EMPREGADO DOMÉSTICO - EC N. 72/2013

Livro: Curso de Direito do Trabalho

Edição: 8ª

Localização: Parte I, capítulo IV, item 5. Página 301 e seguintes.

O que mudou: Com a vigência da EC n. 72/13 foram estendido aos empregados domésticos diversos direitos trabalhistas, sem contudo iguala-los aos não domésticos. Assim, o item 5 do capítulo IV passa a ter a seguinte redação:

5.     Empregado doméstico

A relação de emprego doméstica recebe um tratamento legal diferenciado por parte da maioria dos ordenamentos jurídicos. Justifica-se essa distinção, pois o trabalhador doméstico executa as suas atividades no âmbito residencial, asilo inviolável segundo o art. 5º, XI, da Constituição Federal brasileira,[1] e não inserida no conceito de estabelecimento empresarial.

A Lei nº 5.859/72 define empregado doméstico da seguinte forma:

Art. 1º. Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas, aplica-se o disposto nesta lei.

A Convenção nº 189/2011 da OIT, que trata do trabalho decente para os trabalhadores domésticos, preconiza que todos os Estados-membros deverão adotar medidas no sentido de igualar os direitos trabalhistas entre domésticos e não-domésticos, mas ainda não foi ratificada pelo Brasil.

5.1.   Caracterização

A diferença básica que existe entre o empregado doméstico e o empregado de forma geral diz respeito à:

a)     finalidade não lucrativa daquele que dirige a prestação dos serviços;

b)     continuidade da prestação de serviços;

c)      prestação de serviços em favor de uma família.

Percebe-se, assim, que o empregador, na relação de emprego doméstico, deixa de ser a empresa (art. 2º da CLT) e passa a ser a família, seja ela de qual espécie for.

Por conta disso, a representação processual trabalhista do empregador doméstico pode ser feita por qualquer pessoa da família, na forma do entendimento constante da Súmula nº 377 do TST:

SÚMULA Nº 377. PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO (nova redação) – Res. 146/2008, DJ 28.04.2008, 02 e 05.05.2008 Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, ou contra micro ou pequeno empresário, o preposto deve ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT e do art. 54 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

5.2.   Empregado doméstico e diarista

O elemento continuidade difere da não-eventualidade, tendo em vista que, no primeiro caso, exige-se o labor em todos os dias da semana (excetuando-se o repouso semanal remunerado), durante um lapso razoável de tempo e com certa habitualidade.

A prestação de serviços descontínua afasta a existência de relação de emprego doméstica, dando ensejo ao surgimento do trabalhador denominado de diarista.

A jurisprudência dominante reconhece que o trabalhador doméstico diarista é aquele que não presta serviços durante todos os dias da semana.

A quantidade de dias de trabalho semanal, que afasta a natureza empregatícia da relação doméstica, varia entre um e três dias, conforme se observa das decisões abaixo transcritas:

FAXINEIRA. VÍNCULO DE EMPREGO. DOMÉSTICA. CONTINUIDADE. O doméstico que prestou serviços por 12 (doze) anos para a mesma família, três vezes por semana, e mediante pagamento mensal, ainda que em serviços de faxina, atende o pressuposto da continuidade, suficiente para se reconhecer a existência de vínculo de emprego (grifou-se). [2]

VÍNCULO EMPREGATÍCIO – DIARISTA – NÃO RECONHECIMENTO – AUSÊNCIA DO REQUISITO DA CONTINUIDADE – A Lei nº 5.859/72, que regulamenta o trabalho doméstico, prevê a continuidade como um dos requisitos essenciais ao reconhecimento do vínculo de emprego. Se a atividade laboral é desenvolvida, em média, apenasduas vezes por semana, resta caracterizado, na verdade, o trabalho autônomo, na condição de diarista (grifou-se). [3]

DIARISTA – LABOR EM TRÊS DIAS DA SEMANA – RELAÇÃO DE EMPREGO DOMÉSTICO NÃO RECONHECIDA – AUSÊNCIA DE CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – No caso vertente, não se enquadra a Reclamante no conceito de empregada doméstica, porquanto, como admitido desde a exordial, laborava de forma não contínua, apenas três vezes por semana para a Reclamada. Não pode ser considerada doméstica a trabalhadora de residência que lá não comparece todos os dias da semana,mas somente em três, por faltar na relação jurídica o elemento continuidade, ou seja, o trabalho de modo permanente, sendo irrelevante a forma de remuneração percebida, se mensal, semanal ou diária. Sentença que se confirma por seus próprios fundamentos (grifou-se).[4]

Essa, porém, não é a melhor forma de interpretar o aludido dispositivo constante da Lei nº 5.859/72, tendo em vista que cria insegurança jurídica, ao permitir que o aplicador do Direito utilize-se de um critério subjetivo para delimitar a extensão da expressão continuidade.

A continuidade diz respeito à natureza da atividade doméstica realizada pelo obreiro. Assim, se o trabalhador executa serviços de natureza contínua, como cozinhar, lavar pratos, etc., será empregado doméstico mesmo que trabalhe duas ou três vezes por semana. Caso contrário, se o serviço não tem caráter diário, como cortar grama, fazer faxina, etc., o trabalhador será considerado como diarista.[5]

Na verdade, quando o obreiro trabalha em alguns dias da semana, gera a presunção de que o serviço prestado não é contínuo, presunção essa que admite prova em contrário a cargo do trabalhador.

Pensar de forma diversa seria permitir a fraude à legislação trabalhista, tendo em vista que uma família poderia, por exemplo, contratar três diaristas para trabalhar, cada uma, dois ou três dias na semana para executar serviços domésticos contínuos, como, por exemplo, cozinhar e lavar pratos. Essa simples assertiva desarticula a argumentação utilizada pela doutrina e jurisprudência, quando tenta relacionar o vínculo empregatício doméstico com o número de dias laborados por semana.

ATENÇÃO! A relação de emprego regida pela CLT possui tradicionalmente os requisitos da ONEROSIDADE, SUBORDINAÇÃO JURÍDICA, PESSOALIDADE E NÃO-EVENTUALIDADE. Já na relação de emprego doméstico o requisito da NÃO-EVENTUALIDADE é substituído pelo requisito da CONTINUIDADE.

5.3.   Aplicabilidade da CLT e direitos trabalhistas

A Consolidação das Leis do Trabalhonão se aplica aos empregados domésticos, consoante se observa do teor do seu art. 7º, salvo o capítulo que trata das férias e o art. 482, que disciplina a justa causa (art. 6º-A, § 2º da Lei nº 5.859/72):[6]

Art. 7º. Os preceitos constantes da presente Consolidação, salvo quando for, em cada caso, expressamente determinado em contrário, não se aplicam: a) aos empregados domésticos, assim considerados, de um modo geral, os que prestam serviços de natureza não-econômica à pessoa ou à família no âmbito residencial destas.[7]

Portanto, a relação de emprego doméstico deve ser regida pelos ditames estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, pela a Lei nº 5.859, de 12.12.1972, pelo Decreto nº 71.885/73 e suas alterações posteriores. [8]

O Decreto nº 3.361, de 10 de fevereiro de 2000, que regulamentou o art. 3º-A da Lei nº 5.859/72, faculta ao empregador doméstico inscrever o empregado nosistema do FGTS e, consequentemente, doseguro desemprego também. Uma vez aderido ao sistema, não há como o empregador retratar-se.

Por sua vez, o Decreto nº 95.247/87 elenca, expressamente, os empregados domésticos como beneficiáriosdo vale-transporte (art. 1º, inciso II).

Já o Decreto nº 6.481/08, que regulamentou os arts. 3º, “d” e 4º da Convenção nº 182 da OIT, incluiu as atividades domésticas no rol das piores formas de trabalho infantil, vedando o trabalho do menor de 18 anos em tais condições, salvo se forem observadas as prescrições contidas no seu art. 2º, § 1º.

Com a publicação da Lei nº 11.324, de 19 de julho de 2006, que revogou a alínea “a” do art. 5º da Lei nº 605, de 5 de janeiro de 1949, os trabalhadores domésticos passaram a ter direito aos feriados civis e religiosos.

Note-se que a Lei nº 5.859/72 continuará em vigor até que outra Lei, cujo projeto já esta sendo discutido no Congresso Nacional, revogue-a tácita ou expressamente. Isso aconteceu quando da extensão aos rurais dos direitos atribuído aos trabalhadores urbanos pela Constituição Federal de 1988, que recepcionou a Lei nº 5.889/73.

Entende-se que a EC nº 72/2013 não promoveu a igualdade de direitos entre domésticos e não domésticos. Houve apenas uma diminuição da diferença de tratamento legal dispensada a essas duas categorias profissionais.

Se a intenção do legislador constituinte derivado fosse a de estabelecer uma isonomia, a alteração teria que ocorrer no caput do art. 7º da CF/88, com a extinção do seu parágrafo único, com a seguinte redação sugerida: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos,  rurais e domésticos além de outros que visem à melhoria de sua condição social”.

5.4.   Férias

O Decreto nº 71.885/73 estendeu, de forma expressa, aos empregados domésticos, todos os direitos previstos no capítulo da Consolidação das Leis do Trabalho que trata das férias.[9] Com isso, não há como deixar de reconhecer o direito de tais empregados ao recebimento de férias proporcionais quando a dispensa ocorrer antes de transcorrido o período aquisitivo respectivo.

A Lei nº 5.859/72, durante a vigência da redação anterior do art. 3º, determinava a limitação ao gozo de férias anuais a vinte dias úteis. Argumentava-se, todavia, que quando da edição da referida lei dos domésticos, a CLT também estabelecia o prazo de vinte dias úteis para o gozo de férias e a alteração posterior (feita pelo Decreto-Lei nº 1.535, de 13.04.1977), que elevou para trinta dias corridos, acabaria por beneficiar essa espécie de empregado.

A partir da vigência da Lei nº 11.324, de 19.07.2006, espancaram-se as dúvidas acerca do período de gozo de férias do empregado doméstico, que passou a ser de trinta dias corridos, com a nova redação do art. 3º da mencionada Lei nº 5.859/72:

Art. 3º. O empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de 30 (trinta) dias com, pelo menos, 1/3 (um terço) a mais que o salário normal, após cada período de 12 (doze) meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família.

5.5.   Direitos previstos na Constituição Federal de 1988 em sua redação original

A Constituição Federal de 1988 atribuiu aos empregados domésticos os direitos previstos em seu art. 7º, exceto aqueles referentes à proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, seguro-desemprego, FGTS, piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho, adicional noturno, participação nos lucros, salário-família, jornada de trabalho, horas extras, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, seguro acidente do trabalho, reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho e isonomia salarial.[10]

A.      Jornada de trabalho contratual

Antes da promulgação da EC nº 72/2013,nada impedia que empregador concedesse ou ajustasse, com o empregado doméstico, melhores condições de trabalho. Assim, era perfeitamente possível estabelecer uma jornada de trabalho, seja por meio de uma cláusula contratual verbal ou escrita, expressa ou tática.

Portanto, se o empregado doméstico prestasse serviços, por exemplo, no horário das 8h às 18h, com duas horas de intervalo intrajornada de segunda a sábado, essa condição de trabalho seria incorporada ao seu contrato de trabalho.

O salário contratado serviria para remunerar essa jornada de trabalho e, na hipótese de o empregado ultrapassar os referidos limites, haveria a obrigação de pagamento de horas extras, mas sem o adicional previsto na legislação.

Em resumo: o empregado doméstico não tinha direito à hora extra legal, mas a jornada de trabalho poderia ser convencionada ou decorrer das condições de trabalho.

B.      Salário mínimo proporcional

Cabe aqui analisar a possibilidade, à luz do ordenamento jurídico pátrio, de pagar ao empregado doméstico salário mínimo proporcional à jornada de trabalho.

Não é raro observar empregadores domésticos que remuneram seu trabalhador em quantia equivalente a 50% do salário mínimo para prestação de serviços apenas em um turno (manhã, tarde ou noite) de 4 horas.

No âmbito do trabalho não doméstico, o TST já reconheceu a legalidade desse procedimento (parte I, capítulo VI, item 2.3, “d”, desta obra), por intermédio de sua OJ nº 358, da SDI-1.

No trabalho doméstico havia entraves que não permitiam chegar a essa mesma conclusão. Isso porque o empregado doméstico não estava sujeito à jornada legal de trabalho que o vinculasse ao salário mínimo. Ora, se não havia jornada de trabalho integral, não se poderia falar em jornada de trabalho parcial.

Todavia, essa circunstância não impedia que a proporcionalidade de pagamento do salário mínimo se fizesse por dia de trabalho. Desse modo, como o salário mínimo serve para remunerar 30 dias de trabalho, incluindo o repouso semanal remunerado, é possível pagar 50% desse salário para a prestação de serviços durante 15 dias por mês, considerado, também, o repouso semanal remunerado.

Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 72/2013, essa discussão perdeu o objeto, mas mantem a sua importância, uma vez que conflitos pretéritos podem ser objeto de demandas ajuizadas após a vigência dessa norma constitucional.

5.6.   Direitos previstos na Constituição Federal de 1988, após a promulgação da EC nº 72/2013

Com a promulgação da EC nº 72/2013, foram conferidos aos empregados domésticos os seguintes direitos trabalhistas com eficácia plena e imediata:

  • jornada de trabalho de 8 horas diárias ou 44 horas semanais; 
  • adicional de 50% sobre as horas extras;
  • redução dos riscos inerentes ao trabalho;
  • reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
  • isonomia salarial; 
  • proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;
  • proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos.
  • garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; 
  • proteção do salário, constituindo crime sua retenção dolosa.

Ainda dependem de regulamentação específica, os seguintes direitos de eficácia limitada:

  • FGTS e seguro-desemprego de natureza obrigatória;
  • adicional noturno;
  • salário-família;  
  • relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa;
  • assistência creches e pré-escolas; e
  • seguro contra acidentes do trabalho.

O Projeto de Lei nº 224/13 encontra-se em tramitação no Senado Federal e tem como objetivo principal estabelecer um marco regulatório para o trabalho doméstico, disciplinando os novos direitos trabalhistas conferidos pela EC nº 72/2013 a esse categoria profissional, bem como aqueles já consagrados pela CF/88.

O referido projeto tenta harmonizar a necessidade de eliminação de distinção entre os empregados domésticos e os demais trabalhadores e, ao mesmo tempo, as peculiaridades do trabalho doméstico, que é prestado no âmbito residencial e sem fins lucrativos.

5.7.   Incentivo à formalização do contrato de trabalho doméstico

Devido às características especiais que envolvem a relação de emprego doméstica, a sua formalização, com o registro do contrato de trabalho na Carteira de Trabalho, acompanhado do respectivo recolhimento das contribuições previdenciárias, não vem sendo efetivada de maneira generalizada.

A informalidade da contratação de empregados domésticos é maior do que os contratos de trabalho de outra espécie, pois, no primeiro caso, há dificuldade de se exercer a fiscalização pelo Ministério do Trabalho e Emprego, considerando que tal serviço é prestado no interior da residência familiar, como dito, asilo inviolável segundo o art. 5º, XI, da Constituição Federal de 1988.[11]

Objetivando incentivar a formalização do contrato de trabalho doméstico, foi editada a Medida Provisória de nº 284, que alterou alguns dispositivos da Lei nº 9.250/95. A estratégia utilizada foi de permitir o abatimento das contribuições sociais patronais no valor do imposto de renda devido pelo empregador doméstico incidente sobre o valor da remuneração do empregado.

Inicialmente, o referido benefício só se estenderia atéo exercício de 2012, ano-calendário de 2011. Contudo, a IN RFB/MF 1.196/2011 prorrogou o prazo até o exercício de 2015, ano-calendário de 2014.

A referida MP nº 284/2006, convertida na Lei 11.324, de 19.07.2006, também estabeleceu alguns limites:

a)      o empregador doméstico só poderá utilizar desse procedimento com relação a um único empregado;

b)     deverá optar em declarar seus rendimentos de forma analítica, ou seja, utilizando o modelo completo de declaração de ajuste anual;

c)      não poderá exceder ao valor da contribuição patronal calculada sobre um salário mínimo mensal.

5.8.   Descontos na remuneração

A aludida Lei nº 11.324, de 19.07.2006, pôs fim a uma prática bastante prejudicial ao empregado doméstico, que consistia em descontar de sua remuneração determinados percentuais relativos à moradia, alimentação, vestuários, etc., conforme se observa da redação do art. 2º-A da Lei nº 5.859/72: “É vedado ao empregador doméstico efetuar descontos no salário do empregado por fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia”.

Na verdade, na maioria das vezes, era destinado ao empregado doméstico um pequeno cômodo, popularmente conhecido como dependência de empregada, sem quaisquer características de autonomia, circunstância que lhe retirava a qualidade de salário in natura. O mesmo se diga em relação à alimentação, que se limitava, em muitos casos, às sobras das refeições dos integrantes da família.

Entretanto, o próprio legislador reconheceu ser possível o desconto de moradia, quando esta for representada por uma unidade diversa daquela onde o empregado prestar serviço, conforme se observa da redação do § 1º, art. 2º-A, da Lei nº 5.859/72:

Art. 2º-A, § 1º.Poderão ser descontadas as despesas com moradia de que trata o caputdeste artigo quando essa se referir a local diverso da residência em que ocorrer a prestação de serviço, e desde que essa possibilidade tenha sido expressamente acordada entre as partes.

Por fim, a lei do doméstico, após as alterações introduzidas pela supracitada Lei nº 11.324/2006, obsta que os valores relativos à alimentação, vestuário, habitação e higiene incorporem-se à remuneração do empregado doméstico, seja a que título for.[12]

5.9.   Estabilidade gestante

O direito à estabilidade gestante só foi adquirido pela empregada doméstica com a edição da referida Lei nº 11.324/2006, que acrescentou o art. 4º-A à Lei nº 5.859/72: “É vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada doméstica gestante desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto”.



[1].        CF/88. Art. 5º. XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

[2].        TST. 250040-44.2004.5.02.0078. SDI-1. Rel. Min. João Batista Brito Pereira.DEJT 16.09.2011.

 

[3].        TRT 12ª R. RO 03336-2009-038-12-00-8. 4ª C. Relª Juíza Maria Aparecida Caitano. DEJT 18.01.2011.

 

[4].        TRT 5ª R. RO 0136600-90.2009.5.05.0020. 2ª T. Relª Desª Luíza Lomba. DEJT 26.10.2010.

 

[5].        A continuidade ou não das atividades domésticas só pode ser avaliada em cada caso concreto, variando em cada residência.

 

[6].        Não consideradas justas causas, para os empregados domésticos, as hipóteses previstas pelas alíneas c (negociação habitual) e g (violação de segredo da empresa), bem como pelo parágrafo único (atos atentatórios à segurança nacional) do art. 482 da CLT.

 

[7].        Inclusive não há falar-se em necessidade de homologação da rescisão contratual do empregado doméstico (Nesse sentido, a decisão do TRT. 02108-2006-012-16-00-3. Rel. Luiz Cosmo da Silva Júnior. DEJT 12.11.2008).

 

[8].        A Lei 11.324/2006 revogou a alínea “a” do art. 5º da Lei 605/49 permitindo a aplicabilidade do § 1º, “a”, do art. 6º da Lei 605/49, que identifica como motivos justificados para a ausência “os previstos no artigo 473 e seu parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho”.

 

[9].        Decreto nº 71.885, de 09.03.73. Art. 2º. Excetuando o Capítulo referente a férias, não se aplicam aos empregados domésticos as demais disposições da CLT.

 

[10].      CF/88. Art. 7º. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

 

[11].      CF/88. Art. 5º. XI. A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

 

[12].      Lei nº 5.859/72. Art. 2º-A. § 2º. As despesas referidas no caput deste artigo não têm natureza salarial nem se incorporam à remuneração para quaisquer efeitos.

 

 

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