CURSO DE DIREITO DO TRABALHO - NOTA DE ATUALIZAÇÃO DA 11ª PARA 12ª EDIÇÃO

ATUALIZAÇÃO DO CURSO DE DIREITO DO TRABALHO DA 11ª PARA 12ª EDIÇÃO
 

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– Regulamento de empresa

Celebrado o contrato individual de trabalho, o empregador assume a obrigação principal de pagar salário e o empregado de prestar serviços sob o comando e direção do primeiro.

O empregador passa a deter o poder de comando e direção da atividade do empregado, pois representa, em última análise, um dos fatores da produção empresarial, que é toda ela dirigida pelo empregador.

Desse poder diretivo derivam o poder organizacional, regulamentar, fiscalizador

e disciplinar. No exercício do seu poder regulamentar, o empregador tem a faculdade de estabelecer um estatuto geral válido para todos os seus empregados, desde que não imponha condições de trabalho mais desfavoráveis.

Ao contrário do que se verifica com os instrumentos normativos negociados de trabalho, no regulamento de empresa as condições mais favoráveis aos empregados nele estabelecidas incorporam-se definitivamente aos contratos de trabalho em vigor.

Posterior alteração, em prejuízo para os empregados, só terá validade em relação aos contratos de trabalho celebrados após o início de sua vigência.48

TST. SÚMULA Nº 51. NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. Art. 468 DA CLT. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 163 da SDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005. I – As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. (ex-Súmula nº 51 – RA 41/73, DJ 14.06.1973). II – Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro. (ex-OJ nº 163 – Inserida em 26.03.1999).

Maurício Godinho Delgado classifica o regulamento de empresa como figura especial das fontes do Direito do Trabalho. Argumenta, o referido autor, que a jurisprudência dominante (Súmulas nº 51 e 288 do TST) nega o caráter de fonte normativa autônoma ao regulamento empresarial, diante de sua origem unilateral. Assim, “os dispositivos do regulamento empresário ingressam nos contratos individuais empregatícios como se fossem cláusulas desses contratos”.

Não há como aderir a essa tese. Primeiro, porque o conteúdo do regulamento da empresa possui todas as características da norma, assim consideradas a abstratividade, a generalidade e a imperatividade, apesar de sua maior limitação especial e subjetiva. Segundo, porque todos os dispositivos de qualquer norma jurídica trabalhista aderem ao contrato de trabalho na a forma de cláusulas contratuais, e não apenas o regulamento empresarial.

O TST, por meio da Resolução nº 207, de 12.04.2016, alterou a redação da Súmula nº 288. Pelo novo entendimento, a complementação da aposentadoria passa a ser regida pelas normas vigentes na data da implementação dos requisitos para obtenção do benefício e não mais pelas regras da data da admissão. Porém, só se aplica esse entendimento após a entrada em vigor das Leis Complementares nºs 108 e 109 de 29.05.2001.

TST. SÚMULA Nº 288. COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DA APOSENTADORIA. (nova redação para o Item I e acrescidos os itens III e IV em decorrência do julgamento do processo TST-E-ED-RR-235-20.2010.5.20.0006 pelo Tribunal Pleno em 12.04.2016). Res. 207/2016, DEJT divulgado em 18, 19 e 20.04.2016. I - A complementação dos proventos de aposentadoria, instituída, regulamentada e paga diretamente pelo empregador, sem vínculo com as entidades de previdência privada fechada, é regida pelas normas em vigor na data de admissão do empregado, ressalvadas as alterações que forem mais benéficas (art. 468 da CLT); II - Na hipótese de coexistência de dois regulamentos de planos de previdência complementar, instituídos pelo empregador ou por entidade de previdência privada, a opção do beneficiário por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do outro; III - Após a entrada em vigor das Leis Complementares n.ºs 108 e 109 de 29/5/2001, reger-se-á a complementação dos proventos de aposentadoria pelas normas vigentes na data da implementação dos requisitos para obtenção do benefício, ressalvados o direito adquirido do participante que anteriormente implementara os requisitos para o benefício e o direito acumulado do empregado que até então não preenchera tais requisitos. IV - O entendimento da primeira parte do item III aplica-se aos processos em curso no Tribunal Superior do Trabalho em que, em 12/4/2016, ainda não haja sido proferida decisão de mérito por suas Turmas e Seções.

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Durante esse período, entretanto, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar, sob pena de perder o direito à prorrogação.

Excepcionalmente o § 3º, do art. 18 da Lei nº 13.301, de 27.06.2016, aumentou para 180 dias o prazo da licença maternidade nos casos de mães de crianças acometidas por sequelas neurológicas transmitidas pelo Aedes aegypti:

Art. 18. § 3º. A licença-maternidade prevista no art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será de cento e oitenta dias no caso das mães de crianças acometidas por sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti, assegurado, nesse período, o recebimento de salário maternidade previsto no art. 71 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991.

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D. Salário mínimo proporcional

Como visto, a atual Carta Magna garante uma remuneração mínima para todo o trabalhador brasileiro. Contudo, a referida Carta Política não faz qualquer relação entre o valor do salário mínimo e uma determinada unidade de tempo. A Consolidação das Leis do Trabalho (art. 76), contrariamente, dispõe sobre o direito ao salário mínimo por dia normal de trabalho.

As últimas normas que definiram o valor do salário mínimo nacional especificam o seu valor mensal, diário e horário.

A partir desses parâmetros legais, é possível afirmar que o salário mínimo é devido de forma proporcional à jornada de trabalho previamente ajustada, observado o limite de oito horas por dia e quarenta e quatro por semana.

A OJ nº 358 da SDI-1 do TST contém esse posicionamento:

OJ Nº 358. SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE. EMPREGADO SERVIDOR PÚBLICO (Nova redação. 16.02.2016). I – Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado. II – Na Administração Pública direta, autárquica e fundacional não é válida remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo, ainda que cumpra jornada de trabalho reduzida. Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

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A mudança de posicionamento decorreu depois de várias decisões em sentido contrário, no âmbito das Turmas daquele Tribunal, que culminou com o cancelamento do inciso II da Súmula nº 364 em 2011:

SÚMULA Nº 364. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I – Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 – inserida em 14.03.1994 – e 280 – DJ 11.08.2003). II – A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (item cancelado em 24.05.2011).

Posteriormente, para deixar mais claro o posicionamento do TST, o inciso II foi reinserido no referido verbete para afastar, expressamente, a possibilidade de flexibilização do pagamento do adicional de periculosidade:

SÚMULA Nº 364. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016; I – Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003) II – Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, § 1º, da CLT).

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De acordo com a Instrução Normativa nº 45/10 do INSS, o salário-maternidade de 120 dias é devido mesmo no caso de parto de natimorto, conforme se observa da redação do art. 245, §§ 3º, 4º e 5º; e de duas semanas, no caso de abordo não criminoso:

Art. 245. § 3º Para fins de concessão do salário-maternidade, CONSIDERA-SE PARTO O EVENTO OCORRIDO A PARTIR DA VIGÉSIMA TERCEIRA SEMANA (SEXTO MÊS) DE GESTAÇÃO, INCLUSIVE EM CASO DE NATIMORTO. § 4º Em caso de aborto não criminoso, comprovado mediante atestado médico com informação do CID específico, a segurada terá direito ao salário-maternidade correspondente a duas semanas. § 5º Tratando-se de parto antecipado ou não, AINDA QUE OCORRA PARTO DE NATIMORTO, este último comprovado mediante certidão de óbito, A SEGURADA TERÁ DIREITO AOS CENTO E VINTE DIAS PREVISTOS EM LEI, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS.

Excepcionalmente o § 3º, do art. 18 da Lei nº 13.301, de 27.06.2016, aumentou para 180 dias o prazo da licença maternidade nos casos de mães de crianças acometidas por sequelas neurológicas transmitidas pelo Aedes aegypti:

Art. 18. § 3º. A licença-maternidade prevista no art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será de cento e oitenta dias no caso das mães de crianças acometidas por sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti, assegurado, nesse período, o recebimento de salário-maternidade previsto no art. 71 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991.

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Nas atividades insalubres, o trabalho além da jornada normal dependerá da autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, quando o estabelecimento se submete à inspeção prévia do local de trabalho para certificar da conveniência ou não da implantação do regime de sobrejornada.

Inclusive, o inciso VI, da Súmula nº 85 do TST é justamente nesse sentido, quando se reporta à possibilidade de compensação de jornada de trabalho na atividade insalubres:

SÚMULA Nº 85 (Resolução nº 209/2016) VI – Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

Admite-se o trabalho extraordinário do adolescente (art. 413 da CLT, adaptado):

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A. Acordo individual

O disposto no art. 7º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1998 fala, expressamente, em compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

A jurisprudência reconheceu que a expressão “acordo” refere-se ao acordo individual, conforme posicionamento constante da Súmula nº 85 do Tribunal Superior do Trabalho, mais especificamente em seus itens I e II:

SÚMULA Nº 85. COMPENSAÇÃO DE JORNADA. (inserido o item VI. Resolução nº 209/2016). I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula nº 85 – primeira parte – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ nº 182 – Inserida em 08.11.2000). III. O mero não-atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula nº 85 – segunda parte – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ nº 220 – Inserida em 20.06.2001). V – As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva. VI – Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT.

Desse modo, se há um acordo tácito compensação de jornada, por meio do qual o

empregado deixa de trabalhar um dia da semana para extrapolar a jornada nos demais dias, o empregador só ficará obrigado a pagar o adicional de horas extras incidentes sobre aquelas que ultrapassarem a oitava diária.

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A Consolidação das Leis do Trabalho manifesta-se sobre hipóteses específicas de alteração contratual, como a reversão ao cargo efetivo e a transferência de local de trabalho.

Mais recentemente a Lei nº 13.287, de 11.05.2016, acrescentou o seguinte dispositivo à CLT:

Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.

Esse preceito passa a fazer parte do Capítulo III, que trata da “Proteção do Trabalho da Mulher”, mais precisamente na Seção V, que estabelece normas de “Proteção à Maternidade”. A referida regra impõe ao empregador a obrigação de mudar o local de trabalho da empregada gestante ou lactante que preste serviços expostos a agentes insalubres, enquanto perdurar essa sua condição especial.

Já a Constituição Federal vigente trata da possibilidade da redução salarial (CF/88, art. 7º, VI). Isso não significa que as demais espécies de alterações são admitidas, pois a relação apresentada pela norma legal justifica-se em face da sua importância, por se tratar de alterações de condições substanciais do pacto laboral.

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A Lei nº 11.770/08 instituiu o programa Empresa Cidadã, para conceder incentivos fiscais ao empregador que prorrogar a licença-maternidade por mais sessenta dias. Nesse caso, a empregada terá direito, durante a referida prorrogação, à remuneração integral no mesmo valor do salário-maternidade pago pelo INSS.

Percebe-se, facilmente, que esse complemento da licença maternidade corresponde a um período de interrupção, já que vai ser remunerado pelo próprio empregador.

Após a adesão da empresa ao programa Empresa Cidadã, a empregada deverá requerer a prorrogação da licença-maternidade até o final do primeiro mês após o parto, que será concedida imediatamente após a fruição do período ordinário de 120 dias.

Excepcionalmente o § 3º, do art. 18 da Lei nº 13.301, de 27.06.2016, aumentou para 180 dias o prazo da licença maternidade nos casos de mães de crianças acometidas por sequelas neurológicas transmitidas pelo Aedes aegypti:

Art. 18. § 3º. A licença-maternidade prevista no art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1º de maio de 1943, será de cento e oitenta dias no caso das mães de crianças acometidas por sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti, assegurado, nesse período, o recebimento de salário-maternidade previsto no art. 71 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991.

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4.4. Multa do art. 477 da Consolidação das Leis do Trabalho

Quando o empregador, inclusive aquele integrante da Administração Pública118, prefere dispensar o empregado do cumprimento do aviso-prévio, dispõe de 10 dias para o pagamento das parcelas rescisórias que incluem, obviamente, o valor do aviso-prévio indenizado.

Nas demais hipóteses de extinção do contrato de trabalho, o empregador terá até o dia seguinte ao rompimento do vínculo empregatício para pagar as referidas verbas. Ultrapassados esses prazos, arcará com o pagamento de uma multa equivalente a uma remuneração do empregado, além de outra revertida em favor da União, ainda que a relação de emprego tenha sido reconhecida apenas em juízo.

Nesse sentido, a Súmula nº 462 do TST.

SÚMULA Nº 462. MULTA DO ART. 477, § 8º DA CLT. INIDÊNCIA. RECONHECIMENTO JUDICIAL DA RELAÇÃO DE EMPREGO. (Resolução nº 209/2016). A circunstância de a relação de emprego ter sido reconhecida apenas em juízo não tem o condão de afastar a incidência da multa prevista no art. 477, § 8º da CLT. A referida multa não será devida apenas quando, comprovadamente, o empregado der causa à mora no pagamento das verbas rescisórias.

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Tal propósito é atingido com o simples ajuizamento da ação. Isso porque, no processo de conhecimento do trabalho, o instituto da citação é substituído pela notificação, na qual participa, apenas, o serventuário da Justiça.

Esse é o entendimento do TST contido na OJ nº 392 da SDI-1:

OJ Nº 392. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. AJUIZAMENTO DE PROTESTO JUDICIAL. MARCO INICIAL. (republicada em razão de erro material) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016. O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC de 2015. O ajuizamento da ação, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 240 do CPC de 2015 (§ 2º do art. 219 do CPC de 1973), incompatível com o disposto no art. 841 da CLT.

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A mudança de posicionamento decorreu depois de várias decisões em sentido contrário, no âmbito das Turmas daquele Tribunal, que culminou com o cancelamento, em 24.05.2011, do inciso II da Súmula nº 364:

SÚMULA Nº 364. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL,

PERMANENTE E INTERMITENTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I – Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 – inserida em 14.03.1994 – e 280 – DJ 11.08.2003). II – A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (item cancelado em 24.05.2011).

Posteriormente, para deixar mais claro o posicionamento do TST, o inciso II foi reinserido no referido verbete para afastar, expressamente, a possibilidade de flexibilização do pagamento do adicional de periculosidade:

SÚMULA Nº 364. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016. I – Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 – e 280 – DJ 11.08.2003) II – Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, § 1º, da CLT).

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Todavia, mesmo na sua forma mais branda, quando o empregador inspeciona pertences do empregado, como bolsas, mochilas, sacolas etc., o procedimento da revista não viola apenas o direito à intimidade (no seu conceito jurídico, resguardado pela CF/88, art. 5º, inciso X e pelo art. 373-A, VI, da CLT), mas também a honra do trabalhador.

Inclusive, a Lei nº 13.271, de 15.04.2016 estabeleceu multa de R$20.000,00 para as empresas que utilizarem o procedimento denominado de “revista íntima”, valor este que pode ser dobrado em caso de reincidência.

Eis o texto da referida norma:

Art. 1º As empresas privadas, os órgãos e entidades da administração pública, direta e indireta, ficam proibidos de adotar qualquer prática de revista íntima de suas funcionárias e de clientes do sexo feminino.

Art. 2º Pelo não cumprimento do art. 1º, ficam os infratores sujeitos a:

I – multa de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) ao empregador, revertidos aos órgãos de proteção dos direitos da mulher;

II – multa em dobro do valor estipulado no inciso I, em caso de reincidência, independentemente da indenização por danos morais e materiais e sanções de ordem penal.

Contudo, constitui procedimento ilegal a revista com a intenção de encontrar objetos possivelmente furtados. O trabalhador sente-se ultrajado em sua honra quando o empregador desconfia da sua probidade.

 

 

 

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