CURSO DE DIREITO DO TRABALHO - NOTA DE ATUALIZAÇÃO DA 12ª PARA 13ª EDIÇÃO

CURSO DE DIREITO DO TRABALHO

NOTA DE ATUALIZAÇÃO DA 12ª PARA 13ª EDIÇÃO

(Não inclui a atualização de questões de concurso e informativos do TST)

PARTE I

CAPÍTULO I

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Agora, se durante a vigência do instrumento normativo negociado o trabalhador adquiriu o direito (subjetivo) mais vantajoso ali estabelecido, a vigência de nova regra profissional não pode afastar o seu respectivo exercício.

Registre-se que o STF, por decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes proferida em 14.10.2016, determinou a suspensão de todas as demandas que tramitam na Justiça do Trabalho que tratem da ultratividade das normas coletivas, até que o Plenário do referido Tribunal aprecie a matéria nos autos da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 323. A referida decisão cita duas outras já proferidas (RE 590.415 e RE 895.759), que se fundamentam na necessidade de se reconhecer a eficácia dos instrumentos normativos negociados, ainda que estabeleçam condições de trabalho inferiores aquelas definidas pela legislação estatal.

O prazo máximo de dois anos, previsto pelo mencionado art. 614, § 3º, da CLT, pode ser desconsiderado quando o instrumento normativo negociado estabelecer melhores condições de trabalho do que a convenção ou acordo coletivo anterior, pela aplicação do princípio protetivo. Tal posicionamento, contudo, é minoritário, tanto na jurisprudência quanto na doutrina.

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Feitas estas considerações, as condições de trabalho estabelecidas por meio de um instrumento normativo negociado vigoram até que uma nova convenção ou acordo coletivo os substitua, diante da sua limitação temporal, e não podem ser substituídas por outras menos benéficas por meio de sentença normativa.[1]

Nesse sentido é a posição do Tribunal Superior do Trabalho constante de sua Súmula nº 277:

SÚMULA Nº 277. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.[2]

Registre-se que o STF, por decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes proferida em 14.10.2016, determinou a suspensão de todas as demandas que tramitam na Justiça do Trabalho que tratem da ultratividade das normas coletivas, até que o Plenário do referido Tribunal aprecie a matéria nos autos da Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 323.

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Verifica-se, portanto, que o instrumento de transação extrajudicial, mesmo que formalmente válido, só tem eficácia liberatória em relação aos valores comprovadamente percebidos pelo obreiro. Por conta disso, não gera eficácia liberatória geral e nem mesmo a quitação total das verbas nele consignadas, salvo se houver autorização prévia em convenção ou acordo coletivo de trabalho (nesse sentido a decisão do STF proferida no RE nº 590415,  com repercussão geral declarada).

Na referida decisão do STF ficou consagrada a seguinte tese: “A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bemcomo dos demais instrumentos celebrados com o empregado”.

Assim, o TST deve alterar o texto da OJ nº 270 para se adaptar ao entendimento do STF sobre a negociação coletiva dos direitos trabalhistas, ainda que abaixo do mínimo legal garantido aos trabalhadores.

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Seriam inderrogáveis, ainda que mediante instrumentos coletivos negociados, os direitos gerados pelas normas de saúde e segurança no meio ambiente de trabalho e o dever de anotação da CTPS dos obreiros.

Note-se que o STF, proferiu decisão com repercussão geral declarada, que contraria o entendimento predominante do TST. Trata-se do RE nº 590415, com a seguinte ementa:

DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. 7. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado”.

No mesmo sentido a decisão monocrática do Min. Teori Zavascki, proferida em 13.09.2016, nos autos do RE nº 895759 :

[...] O acórdão recorrido não se encontra em conformidade com a ratio adotada no julgamento do RE 590.415, no qual esta Corte conferiu especial relevância ao princípio da autonomia da vontade no âmbito do direito coletivo do trabalho. Ainda que o acordo coletivo de trabalho tenha afastado direito assegurado aos trabalhadores pela CLT, concedeu-lhe outras vantagens com vistas a compensar essa supressão. Ademais, a validade da votação da Assembleia Geral que deliberou pela celebração do acordo coletivo de trabalho não foi rechaçada nesta demanda, razão pela qual se deve presumir legítima a manifestação de vontade proferida pela entidade sindical.     Registre-se que a própria Constituição Federal admite que as normas coletivas de trabalho disponham sobre salário (art. 7º, VI) e jornada de trabalho (art. 7º, XIII e XIV), inclusive reduzindo temporariamente remuneração e fixando jornada diversa da constitucionalmente estabelecida. Não se constata, por outro lado, que o acordo coletivo em questão tenha extrapolado os limites da razoabilidade, uma vez que, embora tenha limitado direito legalmente previsto, concedeu outras vantagens em seu lugar, por meio de manifestação de vontade válida da entidade sindical.    4. Registre-se que o requisito da repercussão geral está atendido em face do que prescreve o art. 543-A, § 3º, do CPC/1973: “Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal”.     5. Diante do exposto, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC/1973, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a condenação da recorrente ao pagamento das horas in itinere e dos respectivos reflexos salariais.

Ressalte-se, por fim, que a flexibilização não se confunde com o fenômeno denominado de desregulamentação, que representa o afastamento total do Estado da normatização da relação de emprego, que ficaria a cargo dos próprios interessados, ou seja, do empregado e do empregador, por meio do contrato individual de trabalho.

CAPÍTULO II

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2.10.   Profissionais de salão de beleza

Os profissionais que trabalham em salões de beleza, tais como Cabeleireiro, Manicure, Pedicure, Esteticista, Depilador, Maquiador etc., podem prestar serviços sob a modalidade subordinada ou autônoma, ainda que no interior do respectivo empreendimento empresarial.

Para conferir maior segurança jurídica à contratação autônoma dos mencionados profissionais, foi editada a Lei nº 13.352, de 27.10.2016, apelidada de “Lei do Salão Parceiro”.

A referida norma jurídica alterou dispositivos da já existente Lei nº 12.592/2012, que regulamentou o exercício das atividades de prestação de serviços de beleza por parte de Cabeleireiros, Barbeiros, Esteticistas, Manicures, Pedicures, Depiladores e Maquiadores, passando a admitir a celebração de contrato parceria e, consequentemente, sem vínculo empregatício.

 

A. Requisitos de validade do contrato e cláusulas obrigatórias

Para validade do contrato de parceria é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos e cláusulas obrigatórias:

a) celebração por escrito;

b) homologação pelo sindicato da categoria profissional ou, na sua ausência, pelo Ministério do Trabalho e Emprego, com a assinatura de duas testemunhas;

c) cláusula estabelecendo o percentual da cota-parte que caberá a cada um dos contratantes;

d) cláusula prevendo a obrigação, por parte do salão-parceiro, de retenção e de recolhimento dos tributos e contribuições sociais e previdenciárias devidos pelo profissional-parceiro em decorrência da atividade deste na parceria

e) condições e periodicidade do pagamento do profissional-parceiro, por tipo de serviço oferecido; 

f) direitos do profissional-parceiro quanto ao uso de bens materiais necessários ao desempenho das atividades profissionais, bem como sobre o acesso e circulação nas dependências do estabelecimento;  

g) possibilidade de rescisão unilateral do contrato, no caso de não subsistir interesse na sua continuidade, mediante aviso prévio de, no mínimo, trinta dias; 

h) responsabilidades de ambas as partes com a manutenção e higiene de materiais e equipamentos, das condições de funcionamento do negócio e do bom atendimento dos clientes; 

i) obrigação, por parte do profissional-parceiro, de manutenção da regularidade de sua inscrição perante as autoridades fazendárias. 

 

B. Características do contrato

A cota-parte do salão-parceiro tem como objetivo remunerar o aluguel dos bens móveis e de utensílios para o desempenho das atividades do profissional-parceiro e/ou a título de serviços de gestão, de apoio administrativo, de escritório, de cobrança e de recebimento de valores transitórios recebidos de clientes.

Essa espécie de contrato admite que o salão-parceiro promova:

a) a centralização dos recebimentos e pagamentos dos clientes;

b) a retenção de sua cota-parte percentual

c) a retenção de valores de recolhimento de tributos e contribuições previdenciárias devidos pelo profissional-parceiro incidentes sobre a cota-parte que a este couber na parceria;

O profissional-parceiro pode ser qualificado perante as autoridades fazendárias como pequenos empresários, microempresários ou microempreendedores individuais e sempre serão assistidos pelo sindicato da categoria profissional, ainda que se estabeleça por meio de pessoa jurídica.

 

C. Vedações

Veda-se nessa espécie de pactuação:

a) a cota-parte do profissional-parceiro não pode ser levada em consideração para o cômputo da receita bruta do salão-parceiro;

b) O profissional-parceiro não poderá assumir as responsabilidades e obrigações decorrentes da administração da pessoa jurídica do salão-parceiro, seja de ordem contábil, fiscal, trabalhista, previdenciária ou de quaisquer outras relativas ao funcionamento do negócio;

 

 

D. Aplicação do princípio da primazia da realidade

Note-se que ainda prevalece, nesse caso, o princípio da primazia da realidade que pode ser utilizado para configurar a relação de emprego, além das hipóteses previstas pela referida Lei 12.592/12, no seu art. 1-C, quais sejam: não existir contrato de parceria formalizado na forma descrita nesta Lei; e  o profissional-parceiro desempenhar funções diferentes das descritas no contrato de parceria.” 

 


CAPÍTULO V

 

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6.5. Sucessão na Administração Pública

          Aplicam-se, à administração pública, os mesmos princípios que regulam o fenômeno da sucessão de empregadores, observando as prerrogativas relativas às pessoas jurídicas de direito público da administração pública direta.

          Se o Estado sucede o empregador, em um típico processo de estatização, o patrimônio empresarial passa a ser caracterizado pela impenhorabilidade e a eventual execução será processada por meio do precatório, salvo se a penhora tenha ocorrido antes do respectiva transmudação.

          Nesse sentido a OJ nº 343 da SDI-1 do TST:

OJ Nº 343. PENHORA. SUCESSÃO. ART. 100 DA CF/1988. EXECUÇÃO (DJ 22.06.2004) É válida a penhora em bens de pessoa jurídica de direito privado, realizada anteriormente à sucessão pela União ou por Estado-membro, não podendo a execução prosseguir mediante precatório. A decisão que a mantém não viola o art. 100 da CF/1988.

 


CAPÍTULO VII

 

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Esse sistema de jornada de trabalho foi expressamente acolhido pela legislação pátria, por meio da Lei nº 11.901/09, que regulamentou a profissão de bombeiro civil, em seu art. 5º: “A jornada do Bombeiro Civil é de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso, num total de 36 (trinta e seis) horas semanais”.

Inclusive, em 14.09.2016, o Plenário do STF julgou improcedente a ADI nº 4842 que pretendia ver declarada a inconstitucionalidade do citado art. 5º.

Por fim, o art. 10 da Lei Complementar nº 150/15, que regulamentou a relação de emprego doméstica, admitiu-se a jornada de 12 x 36, desde que estabelecida por acordo individual de trabalho escrito. Nesse caso, o intervalo de trinta e seis horas entre cada jornada de trabalho engloba o intervalo interjornada, o repouso semanal remunerado em domingos e os feriados:

Art. 10.É facultado às partes, mediante acordo escrito entre essas, estabelecer horário de trabalho de 12 (doze) horas seguidas por 36 (trinta e seis) horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. § 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1o de maio de 1943, e o art. 9o da Lei no 605, de 5 de janeiro de 1949.

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Nas mesmas condições, para o bancário sujeito à jornada diária de 8 horas, como visto, o divisor-hora seria de 200 (8 x 5 = 40 ÷ 6 = 6:40 h x 30 = 200).

O TST esse equívoco por meio do primeiro julgamento de recurso repetitivo (nº 0001), nos seguintes termos:

A SBDI-I, por maioria, definiu as seguintes teses jurídicas para o Tema Repetitivo Nº 0001 - BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR. FORMA DE CÁLCULO. EMPREGADO MENSALISTA: 1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical; 2. As convenções coletivas dos bancários não deram ao sábado a natureza de repouso semanal remunerado; 3. O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não; 4. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no art. 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para a jornada normal de seis e oito horas, respectivamente; 5. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso; 6. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5; 7. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula nº 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis). Vencidos, quanto à tese nº 2, os Ministros Cláudio Mascarenhas Brandão, relator, Emmanoel Pereira, Augusto César Leite de Carvalho, Aloysio Corrêa da Veiga, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre Agra Belmonte. Ainda por maioria, decidiu a Subseção modular os efeitos da decisão, a fim de definir que a nova orientação não alcança estritamente decisão de mérito sobre divisor emanada de Turma do TST ou da SBDI-I, proferida no período de 27.09.2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula nº 124, mediante acréscimo do atual item I) até a data de 21.11.2016. Vencidos, neste tópico, os Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, Augusto César Leite de Carvalho e Ives Gandra Martins filho, que não modulavam a decisão, e, parcialmente, os Ministros Brito Pereira, José Roberto Freire Pimenta e Hugo Carlos Scheuermann. Por fim, pelo voto prevalente da Presidência, a SBDI-I decidiu proclamar o resultado e remeter a matéria ao Tribunal Pleno, ouvida a Comissão de Jurisprudência e de Precedentes Normativos, para deliberar acerca da modificação da redação da Súmula nº 124 do TST. Vencidos os Ministros Cláudio Mascarenhas Brandão, relator, Renato de Lacerda Paiva, Augusto César Leite de Carvalho, Aloysio Corrêa da Veiga, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann e Alexandre Agra Belmonte. TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, SBDI-I, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 21.11.2016 (TST. Info nº 149).

            Em breve, portanto, o TST irá alterar a redação da citada Súmula nº 124.  

CAPÍTULO VIII

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1.2.   Conceito e características

A. Conceito

O FGTS é um fundo formado por depósitos mensais efetuados pelo empregador em uma conta vinculada aberta em nome do empregado de quantia equivalente a 8% (oito por cento) da remuneração paga ou devida ao empregado em uma conta vinculada na Caixa Econômica Federal.

Excepciona-se dessa regra a hipótese do contrato de aprendizagem, cujo percentual é reduzido para 2%,conforme preceitua o art. 15, § 7º, da Lei nº 8.036/90.

Os depósitos do FGTS constituem um acréscimo salarial e não um desconto na remuneração do operário, como acontece com as contribuições previdenciárias.

B. Finalidades

O FGTS tem várias finalidades, a saber:

-     propiciar auxílio financeiro ao trabalhador durante o período em que permanecer desempregado;

-     forma de inibir o empregador de despedir o empregado sem que tenha havida a prática ato faltoso, pois, nesse caso, terá que arcar com o pagamento de um acréscimo de 40% sobre o total dos depósitos efetuados na conta vinculada do trabalhador;

-     fomentador de programas sociais de habitação, saneamento básico e infraestrutura urbana, por meio de programas de financiamento; e

-     meio de garantia para pagamento de crédito consignado(10% do saldo da conta vinculada e 100% da multa pela despedida sem justa causa, culpa recíproca ou força maior – Lei nº 13.313/16).

C. Ônus da prova

Por ser obrigação patronal, cabe ao empregador o ônus da prova em eventual demanda trabalhista no sentido de demonstrar o regular recolhimento dos depósitos fundiários, na forma da Súmula nº 461 do TST:

SÚMULA Nº 461.FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016. É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

CAPÍTULO X

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B.      Adicional de periculosidade

O adicional de periculosidade[3] é invariável e corresponde a 30% do salário-basedo empregado (art. 193, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho).[4]

O referido adicional é devido quando o empregado exercer atividades ou operações perigosas, assim entendidas como aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem exposição permanente a:

a)inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;

b)roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

c)atividades de trabalhador em motocicleta.

O exercício de determinadas profissões confere o direito à percepção do aludido adicional, como acontece com o frentista de posto de gasolina, por exemplo:

TST. SÚMULA Nº 39. PERICULOSIDADE. Os empregados que operam em bomba de gasolina têm direito ao adicional de periculosidade (Lei nº 2.573, de 15.08.1955). (RA 41/1973, DJ 14.06.1973).

O valor do adicional de periculosidade, pago ou devido com habitualidade pelo empregador, deve ser levado em consideração para efeito do cálculo das demais verbas devidas por conta da execução e extinção do pacto laboral, inclusive das horas extras:

TST. SÚMULA Nº 132. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INTEGRAÇÃO. (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nº 174 e 267 da SDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005:

I – O adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras. (ex-prejulgado nº 3). (ex-Súmula nº 132 – RA 102/1982, DJ 11.10.1982/ DJ 15.10.1982 e ex-OJ nº 267 – Inserida em 27.09.2002);[5]

II – Durante as horas de sobreaviso, o empregado não se encontra em condições de risco, razão pela qual é incabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas. (ex-OJ nº 174 – Inserida em 08.11.2000).

O entendimento do TST, inserido no inciso II da Súmula nº 364, era no sentido de ser possível flexibilizar o pagamento do adicional de periculosidade, por meio de convenção ou acordo coletivo do trabalho.

A mudança de posicionamento decorreu depois de várias decisões em sentido contrário, no âmbito das Turmas daquele Tribunal, que culminou com o cancelamento, em 24.05.2011, do inciso II da Súmula nº 364:

SÚMULA Nº 364. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I – Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 – inserida em 14.03.1994 – e 280 – DJ 11.08.2003). II – A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (item cancelado em 24.05.2011).

Posteriormente, para deixar mais claro o posicionamento do TST, o inciso II foi reinserido no referido verbete para afastar, expressamente, a possibilidade de flexibilização do pagamento do adicional de periculosidade:

SÚMULA Nº 364.ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (inserido o item II) - Res. 209/2016.

I – Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 nºs 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 – DJ 11.08.2003)

II – Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, § 1º, da CLT).

É possível que o TST promova uma nova alteração nesse posicionamento, diante da tendência do STF de validar cláusulas em instrumentos normativos negociados que flexibilizem direitos trabalhistas, como se pode constatar do conteúdo do RE nº 590415 com repercussão geral declarada.

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2.5. Eliminação da insalubridade e da periculosidade

No caso de extinção do fato que enseja o pagamento do adicional de insalubridade ou periculosidade, ou seja, quando elimina-se ou neutraliza-se o agente insalubre ou perigoso, automaticamente extingue-se a obrigação respectiva do empregador.

Sobre a eliminação ou neutralização da insalubridade, manifesta-se a CLT por meio do seu art. 191:

Art. 191. A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá: 

I - com a adoção de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerância;

II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância.

Parágrafo único - Caberá às Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminação ou neutralização, na forma deste artigo.

Assim, não há que se falar em incorporação financeira ao patrimônio do empregado,caso o fato gerador respectivo desapareça.

Esse é o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho ao interpretar o art. 194 da Consolidação das Leis do Trabalho, explicitado pelas Súmulas de nºs 80 e 248:

Art.194.O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho.

SÚMULA Nº 80.INSALUBRIDADE. A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a percepção do respectivo adicional.

SÚMULA Nº 248.ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. A reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional, sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

3.   Trabalho do adolescente em local insalubre

No plano internacional, a Convenção nº 182/99 da Organização Internacional do Trabalho, promulgada no Brasil por intermédio do Decreto nº 3.597/2000, estabelece diretrizes para assegurar a proibição e eliminação das piores formas de trabalho infantil.

PARTE II

CAPÍTULO IV

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1.9.   Princípios da negociação coletiva

A. Princípio da obrigatoriedade da negociação coletiva

O ordenamento jurídico não impõe a celebração de acordo ou convenção coletiva de trabalho, mas determina que as partes interessadas promovam a negociação coletiva, conforme se observa da redação do art. 616 da CLT: “Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou profissionais e as empresas, inclusive as que não tenham representação sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva”.

B. Princípio da autonomia coletiva

Ao contrário do que ocorre do direito individual do trabalho, a negociação coletiva é conduzida observando o princípio da autonomia coletiva.

No âmbito da relação individual de trabalho, considera-se com viciada a vontade do empregado quando implicar em renúncia ou transação de direitos trabalhistas. Tal não ocorre no plano das negociações coletivas, na qual inexiste relação aparente de subordinação entre os sujeitos.

C. Princípio da cooperação

Apesar da aparente contradição entre os interesses da categoria econômica e da categoria profissional, os sujeitos envolvidos na negociação coletiva devem adotar procedimentos que promovam a cooperação mútua com vistas ao resultado exitoso pretendido, qual seja, a celebração de um instrumento normativo negociado.

D. Princípio da boa-fé objetiva

O princípio da boa fé objetiva norteia tanto o processo de negociação coletiva quanto à execução dos instrumentos normativos negociados, como previsto pela teoria geral dos contratos e, de forma positivada, o art. 422 do Código Civil: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

Portanto, durante o procedimento negocial os sujeitos envolvidos devem agir com lealdade e transparência. A inobservância do princípio da boa-fé objetiva pode levar a anulação de determinada cláusula ou de todo instrumento normativo negociado.

E. Princípio da preservação dos interesses comuns

O interesse dos trabalhadores no êxito de um instrumento coletivo negociado é evidente quando se pretende estabelecer melhores condições de trabalho.

Entretanto, não se pode perder de vista que a sobrevivência da empresa é fundamental para a manutenção de postos de trabalho. Em razão disso, a negociação coletiva deve ser guiada tendo em vista a preservação dos interesses de ambos os sujeitos, em um sistema de perda e ganho, com compensações recíprocas.

F. Princípio da paz social

          Inegavelmente, a negociação coletiva é um dos principais instrumentos para a obtenção da pacificação social decorrente do conflito entre o capital e o trabalho.

     Assim, para que esse objetivo seja atingido, é necessário que durante a negociação sejam observados os princípios constitucionais e princípios gerais do direito que fundamentam o Estado Democrático de Direito como a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, para categoria profissional  e a livre iniciativa, sob o ângulo de visão da categoria econômica (art. 1º, incisos III e IV da CF/88).

1.10. Normativa internacional

Como dito, a declaração sobre os princípios e direitos fundamentais no trabalho (Declaração de Filadélfia), da Organização Internacional do Trabalho, em seu item 2, “a”, reconhece o efetivo direito fundamental à negociação coletiva.

A Convenção nº 98 da OIT foi a primeira a tratar especificamente da negociação coletiva. Entrou em vigor em nível internacional em 18.07.1951 e foi ratificada pelo Brasil por meio do Decreto Legislativo nº 49/52 e promulgada pelo Decreto nº 33.196, de 29.06.1953, e não se estende aos servidores públicos.

Assim dispõe o art. 4º da referida Convenção:

Art. 4 — Deverão ser tomadas, se necessário for, medidas apropriadas às condições nacionais, para fomentar e promover o pleno desenvolvimento e utilização dos meios de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de empregadores e organizações de trabalhadores com o objetivo de regular, por meio de convenções, os termos e condições de emprego.

A segunda Convenção que disciplinou a temática da negociação coletiva foi a de nº 154. O início da vigência deu-se em 11.08.83, com aprovação pelo Decreto Legislativo nº 22/92, e promulgação pelo Decreto nº 1.256, de 29.9.94, podendo ser aplicada aos servidores públicos, desde que a legislação de cada País seja expressa nesse sentido.

Destaca-se, nessa convenção os seguintes dispositivos:

Art. 5 — 1. Deverão ser adotadas medidas adequadas às condições nacionais no estímulo à negociação coletiva.

2. As medidas a que se refere o parágrafo 1 deste artigo devem prover que:

a) a negociação coletiva seja possibilitada a todos os empregadores e a todas as categorias de trabalhadores dos ramos de atividade a que aplique a presente Convenção;

b) a negociação coletiva seja progressivamente estendida a todas as matérias a que se referem os anexos a, b e c do artigo 2 da presente Convenção;

c) seja estimulado o estabelecimento de normas de procedimentos acordadas entre as organizações de empregadores e as organizações de trabalhadores;

d) a negociação coletiva não seja impedida devido à inexistência ou ao caráter impróprio de tais normas;

e) os órgãos e procedimentos de resolução dos conflitos trabalhistas sejam concedidos de tal maneira que possam contribuir para o estímulo à negociação coletiva.

Art. 6 — As disposições da presente Convenção não obstruirão o funcionamento de sistemas de relações de trabalho, nos quais a negociação coletiva ocorra num quadro de mecanismos ou de instituições de conciliação ou de arbitragem, ou de ambos, nos quais tomem parte voluntariamente as partes na negociação coletiva.

Art. 7 — As medidas adotadas pelas autoridades públicas para estimular o desenvolvimento da negociação coletiva deverão ser objeto de consultas prévias e, quando possível, de acordos entre as autoridades públicas e as organizações patronais e as de trabalhadores.

Art. 8 — As medidas previstas com o fito de estimular a negociação coletiva não deverão ser concebidas ou aplicadas de modo a obstruir a liberdade de negociação coletiva.

Ainda disciplinam a negociação coletiva as Recomendações 91 e 163.

Na recomendação nº 163, sobre a promoção da negociação coletiva, há um melhor detalhamento sobre a condução desse processo:

7. (1) Medidas condizentes com as condições nacionais devem ser tomadas, se necessário, para que as partes tenham acesso à informação necessária a negociações significativas.

(2) Para esse fim:

a) empregadores públicos e privados, a pedido de organizações de trabalhadores, devem pôr à sua disposição informações sobre a situação econômica e social da unidade negociadora e da empresa em geral, se necessárias para negociações significativas; no caso de vir a ser prejudicial à empresa a revelação de parte dessas informações, sua comunicação pode ser condicionada ao compromisso de que será tratada como confidencial na medida do necessário; a informação a ser posta à disposição pode ser acordada entre as partes da negociação coletiva;

b) as autoridades públicas devem pôr à disposição, se necessário, informações sobre a situação econômica e social do país em geral e sobre o setor de atividade envolvido, na medida em que a revelação dessa informação não for prejudicial ao interesse nacional.

1.12. Limitações da negociação coletiva

Pelo entendimento do TST, juridicamentenão é possível a prevalência do acordo ou convenção coletiva sobre legislação vigente, quando o instrumento normativo negociado é menos benéfico do que a própria lei. Isso porque o caráter imperativo da norma estatal restringe o campo de atuação da vontade das partes, salvo quando ela própria dispuser em sentido contrário.

Note-se, entretanto, que o STF, proferiu decisão com repercussão geral declarada, que contraria o entendimento predominante do TST. Trata-se do RE nº 590415, com a seguinte ementa:

DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. 7. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado”.

 

No mesmo sentido a decisão monocrática do Min. Teori Zavascki, proferida em 13.09.2016, nos autos do RE nº 895759 :

 

[...] O acórdão recorrido não se encontra em conformidade com a ratio adotada no julgamento do RE 590.415, no qual esta Corte conferiu especial relevância ao princípio da autonomia da vontade no âmbito do direito coletivo do trabalho. Ainda que o acordo coletivo de trabalho tenha afastado direito assegurado aos trabalhadores pela CLT, concedeu-lhe outras vantagens com vistas a compensar essa supressão. Ademais, a validade da votação da Assembleia Geral que deliberou pela celebração do acordo coletivo de trabalho não foi rechaçada nesta demanda, razão pela qual se deve presumir legítima a manifestação de vontade proferida pela entidade sindical.     Registre-se que a própria Constituição Federal admite que as normas coletivas de trabalho disponham sobre salário (art. 7º, VI) e jornada de trabalho (art. 7º, XIII e XIV), inclusive reduzindo temporariamente remuneração e fixando jornada diversa da constitucionalmente estabelecida. Não se constata, por outro lado, que o acordo coletivo em questão tenha extrapolado os limites da razoabilidade, uma vez que, embora tenha limitado direito legalmente previsto, concedeu outras vantagens em seu lugar, por meio de manifestação de vontade válida da entidade sindical.    4. Registre-se que o requisito da repercussão geral está atendido em face do que prescreve o art. 543-A, § 3º, do CPC/1973: “Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal”.     5. Diante do exposto, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC/1973, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a condenação da recorrente ao pagamento das horas in itinere e dos respectivos reflexos salariais.

2.   Diálogo social

O diálogo social caracteriza-se pela manutenção de um debate permanente entre os representantes dos trabalhadores, dos empregadores e do governo, com o objetivo de implantar novas políticas econômicas e sociais de forma a evitar-se o conflito coletivo e alcançar-se a paz social.

CAPÍTULO V

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Seriam inderrogáveis, ainda que mediante instrumentos coletivos negociados,os direitos gerados pelas normas de saúde e segurança no meio ambiente de trabalho e o dever de anotação da CTPS dos obreiros.

Note-se, entretanto, que o STF, proferiu decisão com repercussão geral declarada, que contraria o entendimento predominante do TST. Trata-se do RE nº 590415, com a seguinte ementa:

DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. 7. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado”.

No mesmo sentido a decisão monocrática do Min. Teori Zavascki, proferida em 13.09.2016, nos autos do RE nº 895759 :

[...] O acórdão recorrido não se encontra em conformidade com a ratio adotada no julgamento do RE 590.415, no qual esta Corte conferiu especial relevância ao princípio da autonomia da vontade no âmbito do direito coletivo do trabalho. Ainda que o acordo coletivo de trabalho tenha afastado direito assegurado aos trabalhadores pela CLT, concedeu-lhe outras vantagens com vistas a compensar essa supressão. Ademais, a validade da votação da Assembleia Geral que deliberou pela celebração do acordo coletivo de trabalho não foi rechaçada nesta demanda, razão pela qual se deve presumir legítima a manifestação de vontade proferida pela entidade sindical.     Registre-se que a própria Constituição Federal admite que as normas coletivas de trabalho disponham sobre salário (art. 7º, VI) e jornada de trabalho (art. 7º, XIII e XIV), inclusive reduzindo temporariamente remuneração e fixando jornada diversa da constitucionalmente estabelecida. Não se constata, por outro lado, que o acordo coletivo em questão tenha extrapolado os limites da razoabilidade, uma vez que, embora tenha limitado direito legalmente previsto, concedeu outras vantagens em seu lugar, por meio de manifestação de vontade válida da entidade sindical.    4. Registre-se que o requisito da repercussão geral está atendido em face do que prescreve o art. 543-A, § 3º, do CPC/1973: “Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal”.     5. Diante do exposto, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC/1973, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a condenação da recorrente ao pagamento das horas in itinere e dos respectivos reflexos salariais.



[1].     Em caso de dissídio coletivo, a sentença normativa deverá observar as condições de trabalho mínimas estabelecidas em convenção ou acordo coletivo de trabalho, conforme disposto no supracitado § 2º, parte final, art. 114 da CF/88.

 

[2].     Sobre essa exceção, consultar o item 6.2, capítulo V, parte II, desta obra.

 

[3].     Fórmula para o cálculo do adicional de periculosidade: S x 0,3 (S = salário).

 

[4].     CLT. Art. 193, § 1º. O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa.

 

[5].     Como a expressão hora extra não engloba o conceito de adicional de horas extras, o adicional de horas extras não deve ser calculado com base nessa última parcela, sob pena de se configurar o pagamento de adicional sobre adicional, apesar de este não ser o entendimento do TST, conforme se observa do teor da OJ nº 259 da SDI-1: “de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob as condições de risco”.

 

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