NOVA DISCIPLINA DA GORJETA - LEI 13.419/17

Com a edição da Lei n. 13.419/2017 tornou-se necessário atualizar a obra CURSO DE DIREITO DO TRABALHO, 13a edição, mais precisamente a partir da página 497 (Parte I, Capítulo VI, item 1.5).

 

1.5. GORJETAS APÓS A EDIÇÃO DA LEI Nº 13.419/2017*

A gorjeta representa a quantia paga por terceiros ao empregado como forma de agradecimento pela qualidade do serviço por ele prestado ou diante da exigência da empresa.

O conceito legal de gorjeta encontra-se insculpido no art. 457, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 457. § 3º. Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.

A.      Espécies de gorjeta

Pela leitura do art. 457, § 3º da CLT, depreende-se que existem duas espécies de gorjeta: a direta e a indireta. A primeira é representada pela importância paga espontânea e diretamente pelo cliente ao empregado, ao passo que a segunda consiste no pagamento feito pelo cliente e constante da nota de serviços apresentada pela empresa, que depois é distribuída aos seus empregados.

Ainda que na modalidade indireta, o valor das gorjetas não ingressam no patrimônio do empregador, como deixa claro o preceito contido no art. 457, § 4º da CLT:

Art. 457. § 4o A gorjeta mencionada no § 3o não constitui receita própria dos empregadores, destina-se aos trabalhadores e será distribuída segundo critérios de custeio e de rateio definidos em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Quanto à obrigatoriedade do pagamento pelo cliente da empresa, as gorjetas podem ser compulsórias, quando o seu valor já se encontra agregado à conta de serviços; ou espontâneas, quando derivem da liberalidade do freguês.

B.      Anotações na CTPS

Constitui obrigação do empregadoranotar na Carteira de Trabalho do empregado:

-     o valor do salário fixo;

-      a estimativa do valor da gorjeta(art. 29, § 1º, da CLT);

-     o percentual da gorjeta (art. 457, § 6º, III, da CLT);

-     a média dos valores recebidos a título de gorjeta durante os últimos doze meses (art. 457, § 8º, da CLT).

C.      Natureza jurídica

A gorjeta agrega à remuneração do obreiro para efeito de cálculo: das contribuições previdenciárias (Lei nº 8.212/91, art. 214, I); do imposto de renda (Lei nº 4.506/64, art. 14, art. 16, II); e do FGTS (Instrução Normativa nº 25, da Secretaria de Inspeção do Trabalho, de 25.12.2001, art. 12, XIII).

Anteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho havia editado a Súmula nº 290,[1] pela qual considerava a gorjeta como parte integrante da remuneração para efeito de cálculo de todas as parcelas salariais devidas ao empregado.

Contudo, o TST cancelou a citada Súmula e a substituiu pela de nº 354,[2]que excluiu a gorjeta da base de cálculo das parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

A explicação para as exclusões feitas pela Súmula nº 354 encontra-se nas expressões utilizadas pelas regras jurídicas que disciplinam cada verba trabalhista (remuneração ou salário).

Assim, a gorjeta não integra o valor do aviso-prévio indenizado, pois o art. 487, § 1º, menciona a palavra salário e não remuneração. O mesmo acontece com as demais parcelas listadas na referida Súmula do TST. Isso significa que a natureza jurídica da gorjeta é remuneratória e não salarial em sentido estrito.

Observe-se, entretanto, que se a empresa deixa de cobrar a gorjeta na nota de serviços, o valor médio respectivo passa a ser devido diretamente pelo empregador e, consequentemente, integra o salário(desde que cobrada por mais de doze meses), conforme se observa do § 9º, do art. 457 da CLT, introduzido pela Lei nº 13.419/17, salvo disposição em sentido contrário estabelecida em convenção ou acordo coletivo de trabalho:

Art. 457. § 9o Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o § 3o deste artigo, desde que cobrada por mais de doze meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos doze meses, salvo o estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Note-se que nesse caso não há uma alteração na natureza jurídica da gorjeta. Na verdade o referido dispositivo legal estabelece uma consequência para o fato de o empregador deixar de cobrar gorjeta na conta de serviço, impondo o pagamento de um plus salarial equivalente ao valor médio respectivo, integrando ao salario para todos os efeitos legais, inclusive em relação as verbas listadas na Súmula nº 354 do TST.

D.      Gorjeta e encargos sociais

Como já foi dito, as gorjetas constituem base de cálculo das contribuições previdenciárias. É facultado ao empregadordescontar das gorjetas diretas (art. 457, § 7º)e indiretaso percentual de 20% ou 33%, conforme o caso, do seu respectivo valor para custear os recolhimentos previdenciários e os demais encargos trabalhistas e sociais, desde que autorizado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, na forma prevista pelo art. 457, § 6º, I e II:

Art. 457. § 6o As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3o deverão:

I - para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% (vinte por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador;

II - para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 33% (trinta e três por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador;

Isso significa que se inexistir autorização conferida por acordo coletivo, convenção coletiva ou assembleia geral dos trabalhadores, o empregador terá que arcar com o ônus financeiro relativo à incorporação da gorjeta à remuneração, salvo, por obvio, em relação ao desconto da contribuição previdenciária devida pelo empregado.

E. Divisão do valor arrecadado a título de gorjeta

Cobrada e arrecadada a gorjeta, cabe ao empregador distribuir o respectivo valor entre os empregados conforme regras estabelecidas em acordo coletivo de trabalho, convenção coletiva de trabalho ou, em caso de omissão do respectivo procedimento nesses instrumentos normativos negociados, por meio de assembleia geral de trabalhadores convocado para esse fim específico.

F. Comissão de fiscalização

As empresas com mais de sessenta empregadas devem contar com uma comissão de empregados para fiscalizar a cobrança e distribuição das gorjetas, conforme previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho. Para desempenhar idêntica função nas empresas com até 60 empregados, será constituída uma comissão intersindical, na forma prevista pelo art. 457, § 10º da CLT. 

Art. 457. § 10.  Para empresas com mais de sessenta empregados, será constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta de que trata o § 3o deste artigo, cujos representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos, e, para as demais empresas, será constituída comissão intersindical para o referido fim.

Os representantes dos empregados da comissão empresarial de fiscalização, desde que eleitos em assembleia geral do respectivo sindicato, gozam de garantia de emprego. Como a lei não estabelece prazo, essa garantia deve prevalecer durante o período estabelecido na convenção ou no acordo coletivo de trabalho e não se estende aos integrantes da comissão intersindical.

G. Multa

Em caso de inobservância das regras relativas à gorjeta estabelecidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, o empregador deverá arcar com o pagamento de uma multa equivalente a 1/30 do valor médio da gorjeta, por dia de atraso, de acordo com o art. 457, § 11, da CLT:

Art. 457. § 11.  Comprovado o descumprimento do disposto nos §§ 4o, 6o, 7o e 9o deste artigo, o empregador pagará ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados em qualquer hipótese o contraditório e a ampla defesa, observadas as seguintes regras:

I - a limitação prevista neste parágrafo será triplicada caso o empregador seja reincidente;

II - considera-se reincidente o empregador que, durante o período de doze meses, descumpre o disposto nos §§ 4o, 6o, 7o e 9o deste artigo por mais de sessenta dias.” (NR)

                  *Atualização do livro Curso de Direito do Trabalho. 13a. Ed. a partir da página 497. Vigência da Lei: 60 dias após 14.03.2017.



[1].      TST. Súmula nº 290. GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO QUANTO À FORMA DE RECEBIMENTO – CANCELADO. As gorjetas, sejam cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado.

[2].      TST. Súmula nº 354. GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES – REVISÃO DO ENUNCIADO Nº 290 – RES. 23/1988, DJ 24.03.1988. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

 

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