TERCEIRIZAÇÃO: REFORMA TRABALHISTA

Livro: Curso de Direito do Trabalho

Edição: 13ª

Localização: Parte I, capítulo V, item 10. Página 455

 

O que mudou: Estabelece normas para disciplinar a terceirização, alterando parte da Lei n. 13.429/17.

 

DISCIPLINA LEGAL DA TERCEIRIZAÇÃO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N. 13.467/17

10.1.   Proteção legal e jurisprudencial

No Brasil, até a vigência da Lei nº 13.429/17, posteriormente alterada pela Lei nº 13.467/17, só havia regulamentação de caráter geral da terceirização temporária, por meio da Lei nº 6.019/74. A Lei nº 7.102/83, já tratava de terceirização, mas somente no serviço de vigilância e transporte de valores.

A terceirização de caráter geral e permanente não era disciplinada por lei no Brasil. Diante dessa omissão, o TST editou a  Súmula nº 331, considerando ilícita a terceirização da atividade-fim da empresa, salvo nos casos regulados por ela citados.

Contudo, as citadas Leis nºs 13.429/17 e 13.467/17 alteraram a redação e acrescentaram dispositivos à Lei nº 6.019/74, passando a regulamentar, também, a terceirização de caráter geral e permanente (contrato de prestação de serviços a terceiros), ao lado da já existente regulamentação da terceirização temporária.


No bojo da Lei nº 6.019/74 em sua nova redação, identifica-se claramente o tratamento diferenciado conferido para a hipótese de trabalho temporário e para a prestação de serviços a terceiros (terceirização permanente), mais precisamente nos artigos 4-A, 4-B, 4-C, 4-D, 5-A, 5-B, 5-C e 5-D.

Como não há qualquer limitação à atividade privada, entende-se que a Lei nº 6.019/74 aplica-se, também, à administração pública.

10.2.   Conceito, sujeitos e contrato de facção

A. Conceito

Terceirização, também denominada de subcontratação, representa o ato de repassar a um terceiro uma atividade que caberia ao próprio interessado executar.

O conceito legal de terceirização, denominado de prestação de serviços a terceiros, encontra-se inserido no art. 4º-A da Lei nº 6.019/74:

Art. 4º-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

A aplicação desse conceito, no âmbito da relação laboral, implica reconhecer a terceirização como o procedimento adotado pela empresa quetransfere a outrem a execução de uma parcela de sua atividade permanente ou esporádica, dentro ou além dos limites do seu estabelecimento, com a intenção de melhorar a sua competitividade, produtividade e capacidade lucrativa.

Esse procedimento é efetivado por meio de um contrato de prestação de serviços celebrado entre a empresa prestadora e a empresa contratante, que conterá (art. 5º-B, da Lei nº 6.019/74):

·     qualificação das partes;

·     especificação do serviço a ser prestado;

·     prazo para realização do serviço, quando for o caso;

·     valor.

Ao contrário do que ocorre com o contrato de trabalho temporário (art. 11, da Lei nº 6.019/74), não há qualquer requisito para celebração do contrato de trabalho entre a empresa prestadora de serviços a terceiros e o empegado terceirizado, inclusive prazo máximo de vigência.

B. Sujeitos da terceirização          

 Na terceirização identificam-se, em princípio os seguintes sujeitos:

·  Empresa prestadora de serviços a terceiros: é a pessoa jurídica de direito privado destinada a prestar serviços à contratante;

·  Contratante: é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços;

·  Empregado terceirizado: é a pessoa física contratada pela empresa prestadora de serviços a terceiros para exercer suas atividades em benefício da contratante.

Para funcionar legalmente a empresa prestadora de serviços a terceiros deve preencher os seguintes requisitos:

a)  prova de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);   

b) registro na Junta Comercial; 

c) capital social compatível com o número de empregados, observando-se os seguintes parâmetros:  

·  empresas com até dez empregados - capital mínimo de R$ 10.000,00 (dez mil reais); 

·  empresas com mais de dez e até vinte empregados - capital mínimo de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais);   

·  empresas com mais de vinte e até cinquenta empregados - capital mínimo de R$ 45.000,00 (quarenta e cinco mil reais);   

·  empresas com mais de cinquenta e até cem empregados - capital mínimo de R$ 100.000,00 (cem mil reais); e 

·  empresas com mais de cem empregados - capital mínimo de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais).  

C. Contrato de facção

O contrato de facção gera uma relação intersubjetiva bastante semelhante ao fenômeno da terceirização, mas com características e consequências jurídicas distintas.

Por meio desse contrato, a empresa tomadora transfere à outra (empresa prestadora) parte do seu processo produtivo, independentemente de isso ocorrer fora ou no interior do seu estabelecimento. É nesse ponto que se detecta a semelhança entre o contrato de facção e a terceirização, apesar de ser um contrato híbridode fornecimento de bens e serviços.

Entretanto, na terceirização a empresa tomadora interfere diretamente na forma da execução dessas atividadesque foram repassadas para o prestador de serviços.

É justamente nesse aspecto que a terceirização se difere do contrato de facção, no qual não há qualquer interferência da tomadora no processo produtivo, pois a empresa prestadora de serviço age com completa autonomia gerencial e sem exclusividade, em regra.

No contrato de facção o que importa para a empresa é o resultado, ou seja, a qualidade do produto e/ou do serviço.

Em resumo, no contrato de facção há autonomia na condução do processo produtivo por parte da prestadora de serviços, que age sem exclusividade prestando serviços, em regra, a mais de uma empresa.

D.      Efeitos do contrato de facção

É importante distinguir esses dois fenômenos, contrato de facção e terceirização, pois no caso de ficar demonstrado que se trata do primeiro, não haverá qualquer responsabilidade por parte da empresa que repassa parte de sua atividade econômica, salvo no caso de ingerência direta no processo produtivo.

O TST adota esse posicionamento por meio de sua jurisprudência dominante:

II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. 1. O v. Acórdão assentou quadro fático no qual havia prestação de serviços do reclamante em prol da segunda reclamada, tomadora de serviços, razão pela qual foi condenada subsidiariamente ao pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa interposta. 2. Contudo, depreende-se das premissas fáticas retratadas no acórdão regional que a Arezzo não era a única beneficiária dos serviços prestados pela Calçados Siboney e que a ingerência da Arezzo é relativa apenas à qualidade dos produtos. 3. Verifica-se, in casu, a existência de contrato de facção, pacto de natureza comercial, no qual a empresa contratada compromete-se a fornecer produtos prontos e acabados, constituindo modalidade diversa do contrato de fornecimento de mão de obra pactuado entre empresa prestadora e tomadora de serviços. 4. Este Tribunal Superior entende que, em virtude das peculiaridades do serviço realizado, não existe ingerência direta no processo produtivo ou exclusividade de fornecimento, não havendo falar em responsabilidade subsidiária das contratantes, pela natureza específica de tal relação. 5. Recurso de Revista conhecido e provido. [1]

No mesmo sentido a Súmula nº 96 do TRT12:

SÚMULA Nº 96 do TRT12. CONTRATO DE FACÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. No contrato de facção, a tomadora dos serviços responde subsidiariamente pelos créditos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora, desde que verificada a ingerência na administração desta ou a exigência de exclusividade.

Observe-se, por fim que o repasse de toda a atividade produtiva da empresa produziria o fenômeno da sucessão de empregadores e não da terceirização ou mesmo de contrato de facção.

10.3. Terceirização lícita

       A terceirização lícita é aquela admitida pelas Leis nºs 6.019/74 e 7.102/83 (serviços de vigilância e transporte de valores).

Antes do advento das Leis nº 13.429/17 e 13.467/17 o parâmetro para aferir a legalidade da terceirização era feito por meio uso das diretrizes interpretativas do TST inseridas na já citada Súmula nº 331, com a seguinte redação:

SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

atividade-fim da empresa corresponde aquela que se encontra estreitamente relacionada ao seu objetivo social.

Outra forma de diferenciar a atividade-fim da atividade-meio seria pelo uso do critério da indispensabilidade. Se determinada atividade é indispensável, ou seja, constitui condição sine qua nonpara o funcionamento da empresa, a hipótese será de atividade-fim. Caso contrário, se com a ausência temporária daquele serviço a empresa desenvolve sua atividade, mesmo que com dificuldade, o caso será de atividade-meio.

Atualmente essa discussão perdeu o objeto, pois a terceirização da atividade-fim da empresa foi legalizada com o advento da Lei nº 13.467/17. Nem mesmo com a vigência da primeira Lei º 13.429/17, de 31.03.2017 essa espécie de terceirização foi permitida.

A jurisprudência dos Tribunais manifesta-se sobre casos específicos de terceirização, notadamente sobre a sua licitude e ainda são uteis para serem aplicadas a situações jurídicas concretizadas antes da vigência da citada norma laboral:

SÚMULA Nº 18 do TRT6. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO. “CALL CENTER”. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO. ILICITUDE.A contratação de empregados por meio de empresa interposta, para prestação de serviços de “Call Center”, promovida por empresa de telecomunicação, é ilícita, por envolver atividade-fim e de caráter permanente, formando-se o contrato de trabalho diretamente com a contratante. Inaplicável à espécie a regra inserta no artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, que autoriza a terceirização, apenas, nas atividades inerentes, acessórias ou complementares à finalidade do empreendimento econômico.

SÚMULA Nº 25 do TRT23. VENDA DE PASSAGENS POR EMPRESAS DE TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. TERCEIRIZAÇÃO REGULAR. É lícita a terceirização da venda de bilhetes de passagens de empresas de transporte rodoviário.

SÚMULA Nº 49 do TRT3. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO DE "TELEMARKETING". INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ILICITUDE. RESPONSABILIDADE. I - O serviço de "telemarketing" prestado por empresa interposta configura terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária (art. 17 da Lei n. 4.595/64). II - Reconhecida a nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de serviços (arts. 9º da CLT e 942 do CC), forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador, pessoa jurídica de direito privado, que responde pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos seus empregados, com responsabilidade solidária da empresa prestadora. III - A terceirização dos serviços de "telemarketing" não gera vínculo empregatício com instituição bancária pertencente à Administração Pública Indireta, por força do disposto no art. 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, remanescendo, contudo, sua responsabilidade subsidiária pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos empregados da tomadora, integrantes da categoria dos bancários, em respeito ao princípio da isonomia.

SÚMULA Nº 14 do TRT24.CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. LEITURISTA. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. É ilícita a terceirização da prestação de serviços de leiturista da empresa concessionária de energia elétrica, porque diretamente relacionada com a atividade-fim da concessionária tomadora dos serviços (Súmula 331, TST).

OJ4T Nº 80 do TRT9. EMPRESAS DE TELEFONIA/ELETRICIDADE. A terceirização prevista na Lei 8.987/1995 pelas empresas de telefonia ou eletricidade, amolda-se ao entendimento vertido na Súmula 331 do TST, conforme interpretação da CF.

TESE JURÍDICA PREVALECENTE Nº 05 do TRT3. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE REDES, CABOS, LINHAS ELÉTRICAS E OUTRAS ATIVIDADES AFINS. ATIVIDADE-FIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE. I - É ilícita a terceirização de serviços de instalação e reparação de redes, cabos e linhas elétricas, o que inclui a ligação e a religação na unidade consumidora, instalação, reforço, reparo ou manutenção de ramais, alimentadores, transformadores, postes, equipamentos de segurança e cabos, pois constituem atividade-fim ao desenvolvimento das empresas distribuidoras de energia. Diante da nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de serviços, pessoa jurídica de direito privado, forma-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora, responsável solidária pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Inaplicável, nessa hipótese, o § 1º do art. 25 da Lei 8.987/95. II - O óbice ao reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora de serviços integrante da Administração Pública Indireta (inciso II e § 2º do art. 37 da CR/88) não a isenta de, com base no princípio constitucional da isonomia, responder subsidiariamente pelos direitos assegurados aos empregados da empresa prestadora, por força da aplicação da OJ 383 da SBDI - I do C. TST e ante a configuração de sua conduta ilícita. Inteligência do art. 927 do Código Civil, da OJ 383 da SBDI - I e do item IV da Súmula 331, ambos do TST.

10.4. Quarentena

A Lei nº 13.467/17, ao introduzir os arts. 5º-C e 5º-D à Lei nº 6.019/17 estabeleceu uma quarenta de 18 meses para que a empresa contratante possa admitir o mesmo empregado despedido pela empresa prestadora de serviços.

Veda-se, também, que a empresa tomadora contrate pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham sido seus empregados ou prestadores de serviços autônomos nos últimos 18 meses, salvo se forem aposentado:

Art. 5º-C.  Não pode figurar como contratada, nos termos do  art. 4º-A desta Lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.

Art. 5º-D.  O empregado que for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses, contados a partir da demissão do empregado.

10.5. Contrato de empreitada e sub-empreitada

As atividades empresariais podem ser originárias e derivadas. As atividades originárias são aquelas integrantes da infraestrutura básica para o funcionamento da empresa, englobadas as obras de construção civil.

Nesse caso, não faria parte da atividade normal da empresa os serviços de construção civil,salvo se este for o seu objeto social principal.

O TST, por intermédio da OJ nº 191 da SDI-1, posiciona-se no sentido de que não há terceirização quando a empresa cliente contrata outra prestadora de serviços para execução de obras de construção civil, pois nesse caso escaparia à atividade normal do empreendimento.

OJ Nº 191. CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE (nova redação) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

Esse entendimento é equivocado. Ontologicamente, não há diferença entre repasse de serviços de construção civil e repasse de serviços ligados à atividade meio ou fim do empreendimento. Se não há diferença no plano fático, o tratamento desigual no plano jurídico não se justifica, ainda mais com o agravante de beneficiar o empregador, o que contraria o princípio basilar do Direito do Trabalho.

O surgimento e o crescimento do empreendimento, implicitamente, faz parte integrante do objetivo social da empresa. Não há como negar esse fato. Por conta disso, as obras de construção civil são necessárias e fazem parte da atividade da empresa e a sua transferência, para uma terceira pessoa, deve ser caracterizada como terceirização.

O TRT3 e o TRT9 restringiram bastante o sentido da expressão “dono da obra”, como se observa de sua Súmula nº 42 e da OJ nº 114, da 4ª Turma respectivamente:

SÚMULA Nº 42 do TRT3.OJ 191 DA SBDI-I DO TST. DONO DA OBRA. PESSOA FÍSICA OU MICRO E PEQUENAS EMPRESAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA OU SUBSIDIÁRIA. O conceito de "dono da obra", previsto na OJ n. 191 da SBDI-I/TST, para efeitos de exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária trabalhista, restringe-se a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado.

OJ4T Nº 114 do TRT9.DONO DA OBRA. RESPONSABILIDADE. Considerando que a responsabilidade do dono da obra não decorre simplesmente da lei em sentido estrito (Código Civil, arts. 186 e 927), mas da própria ordem constitucional no sentido de se valorizar o trabalho (CF, art. 1º, IV), não se lhe faculta beneficiar-se da força humana despendida sem assumir responsabilidade nas relações jurídicas de que participa. Dessa forma, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro, salvo apenas a hipótese de utilização da prestação de serviços como instrumento de produção de mero valor de uso, na construção ou reforma residenciais. Em se tratando de obra, na qual seu proprietário (dono) não sendo uma construtora e nem incorporadora (que tem a realização de obra civil inserida na sua atividade-fim, no seu negócio), este não responde pelas obrigações contraídas por aquela pessoa (física ou jurídica) que está realizando a obra.

O TRT8 e o TRT17 reafirmam a jurisprudência do TST:

SÚMULA Nº 30 do TRT8.CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora.

SÚMULA Nº 40 do TRT17. DONO DA OBRA. CONTRATO DE EMPREITADA. RESPONSABILIDADE PELOS ENCARGOS TRABALHISTAS ASSUMIDOS PELO EMPREITEIRO. O dono da obra de construção civil não é responsável solidária ou subsidiariamente pelos débitos trabalhistas contraídos pelo empreiteiro, à exceção das hipóteses em que o dono da obra atue no ramo da construção civil ou da incorporação imobiliária ou nos contratos de empreitada de natureza não eventual, cujo objeto principal seja a prestação de serviços ligados à consecução da atividade-fim da empresa, ainda que esta última não atue no ramo da construção civil.

Já no caso específico do Programa Minha Casa Minha Vida, a Caixa Econômica Federal figura como sua gestora e operadora, equiparando-se à dona da obra e sem qualquer responsabilidade solidária ou subsidiaria pelo cumprimento das obrigações trabalhistas contraídas pelas construtoras contratadas.

Nesse sentido a Tese Prevalecente nº 2 do TRT8:

TESE JURÍDICA PREVALECENTE Nº 02 do TRT8. PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. FUNDO DE ARRENDAMENTO RESIDENCIAL. FAR (LEI Nº 10.188/2001). RESPONSABILIDADE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. INAPLICABILIDADE. SÚMULA Nº 30 DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA OITAVA REGIÃO.De acordo com a legislação instituidora do Programa Minha Casa Minha Vida e do Fundo de Arrendamento Residencial - FAR (Lei nº 10.188/2001), a Caixa Econômica Federal, como gestora e operadora do Programa e do Fundo, pode comprar imóveis e neles construir as unidades habitacionais, agindo como verdadeira dona de obra e, por isso, não pode ser responsabilizada subsidiária ou solidariamente, nos termos da Súmula nº 30 do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região.

Para por fim a tais divergências jurisprudenciais no âmbito dos Tribunais Regionais no que diz respeito à responsabilidade do dono da obra, o TST aprovou as seguintes teses jurídicas (incidente de recurso de revista repetitivo nos autos do processo: IRR-190-53.2015.5.03.0090):

I) A exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária por obrigação trabalhista a que se refere a Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST não se restringe à pessoa física ou micro e pequenas empresas, compreende igualmente empresas de médio e grande porte e entes públicos (decidido por unanimidade);

II) A excepcional responsabilidade por obrigações trabalhistas prevista na parte final da Orientação Jurisprudencial 191, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, alcança os casos em que o dono da obra de construção civil é construtor ou incorporador e, portanto, desenvolve a mesma atividade econômica do empreiteiro (decidido por unanimidade);

III) Não é compatível com a diretriz sufragada na Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST jurisprudência de Tribunal Regional do Trabalho que amplia a responsabilidade trabalhista do dono da obra, excepcionando apenas "a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado" (decidido por unanimidade);

IV) Exceto ente público da Administração Direta e Indireta, se houver inadimplemento das obrigações trabalhistas contraídas por empreiteiro que contratar, sem idoneidade econômico-financeira, o dono da obra responderá subsidiariamente por tais obrigações, em face de aplicação analógica do artigo 455 da CLT e culpa in eligendo (decidido por maioria, vencido o ministro Márcio Eurico Vitral Amaro).

Em resumo, decidiu o TST que a responsabilidade do dono da obra em decorrência do inadimplemento de verbas trabalhistas contraídas pelo empreiteiro é subsidiária e não solidária, desde que este último não tenha idoneidade financeira e com fundamento na culpa in elegendo.

Assim, houve uma sensível alteração em relação à redação da OJ nº 191 da SDI-1, que excluía tanto a responsabilidade solidária quanto a subsidiária, pelo que deve ser alterada em breve.

10.6. Terceirização na administração pública

Na Administração Pública, a terceirização foi legalmente admitida com a edição do Decreto-lei nº 200/67, que em seu art. 10, § 7º dispõe:

Art. 10. § 7ºPara melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Como não há qualquer limitação à atividade privada, entende-se que a Lei nº 6.019/74, modificada pelas Leis nº 13.429/17 e 13.467/17 aplica-se também à administração pública, o que é confirmado pela Súmula nº 331 do TST.

Contudo, existe uma particularidade, pois, para a contratação de um empregado público, a Constituição Federal de 1988, art. 37, inciso II, exige a prévia aprovação em concurso público:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Dessa forma, mesmo na hipótese de terceirização ilícita,não há como reconhecer a existência da relação empregatícia diretamente com a administração pública, sob pena de ofensa ao preceito constitucional acima citado.

Resta, apenas, a possibilidade de, em qualquer caso de terceirização, declarar a responsabilidade subsidiária do ente público, conforme reconhece a Súmula nº 331 do TST, com a possibilidade de reconhecimento da isonomia salarial, como deixa claro a OJ nº 383, da SDI-1.

SDI-1. OJ Nº 383. TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. Art. 12, “A”, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 (DJe divulgado em 19, 20 e 22.04.2010). A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Sobre o argumento de que a Lei de Licitações veda qualquer tipo de responsabilidade do ente público, mais precisamente em seu art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, manifestou-se o STF ao declarar a  sua constitucionalidade:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.[2]

Durante o julgamento, alguns Ministros argumentaram que haveria possibilidade de responsabilização da Administração Pública em caso de terceirização, desde que restasse demonstrada a falha ou ausência de fiscalização no cumprimento das obrigações trabalhistas.

Inclusive o TRT1 e o TRT4 adotaram esse posicionamento conforme se observa de suas Súmulas nº 43 e 11, respectivamente:

SÚMULA Nº 43 do TRT1.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

SÚMULA Nº 11 do TRT4. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.

Após a decisão proferida na ADC nº 16 pelo STF, o TST alterou a redação do inciso IV e acrescentou o inciso V para tratar especificamente da responsabilização do Ente Público nos casos de terceirização.

O referido Tribunal enfatizou que deve restar evidenciada a conduta culposa do Estado, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço.

Em 2017 o STF definiu a tese em sede de repercussão geral sobre a matéria, confirmando a decisão proferida na ADC nº 16, com o seguinte teor: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 (RE 760931)”.

A. Ônus da prova da culpa

Diante da complexidade da prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, não resta dúvida que o encargo correspondente deve ser atribuído à Administração Pública e não ao trabalhador autor da ação trabalhista, conforme posicionamento adotado pelos Tribunais Regionais do Trabalho em suas Súmulas:

SÚMULA Nº 41 do TRT1.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Mesmo porque seria considerada como “diabólica” a prova de fato negativo, qual seja, de que não houve a efetiva fiscalização.

B. Revogação tácita do § 1º, art. 71 da Lei nº 8.666 pela Lei nº 13.429/17

De acordo com o novo disciplinamento legal da terceirização, implantado por meio das Leis nºs 13.429/17 e 13.467/17, tanto no trabalho temporário quando na terceirização permanente há previsão expressa daresponsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços, conforme preceito contido no art. 10 § 7º. e art. 5º-A, § 5º, respectivamente, não fazendo qualquer ressalva quanto a aplicabilidade em relação aos Entes Públicos:

Art. 10. § 7º A contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer o trabalho temporário, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Art. 5º-A. § 5ºA empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

Isso significa que houve revogação tácita do dispositivo contido no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666, que isentava o a Administração Pública de qualquer responsabilidade decorrente da contratação de serviços:

Art. 71. § 1º  A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Note-se que a responsabilidade é de natureza objetiva, ou seja, independe de culpa do contratante.

10.7.   Efeitos da terceirização ilícita

Inobservados os requisitos legais para contratação de empregado por empresa interposta a terceirização será considerada ilícita. A principal consequência dessa ilicitude é a formação do vínculo empregatício diretamente com a empresa contratante.

Nesse caso, a responsabilidade da pseudotomadora é direta, ou seja, a tomadora responde como se fosse a empregadora do trabalhador.

Em uma eventual reclamação trabalhista, o empregado poderá acionar uma, algumas ou todas as empresas que fizeram parte do processo de terceirização, já que se pode admitir a existência de um empregador único e, consequentemente, de solidariedade.

Se for constado que a inidoneidade financeira da empresa prestadora de serviços efetivou-se apenas no curso do processo, o reclamante poderá ajuizar uma nova ação contra a empresa tomadora de serviços que ficou excluída da primeira demanda.

10.8.   Efeitos da terceirização lícita

A. Responsabilidade subsidiária

Quando a terceirização é lícita, a responsabilidade da empresa contratante pelo adimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa prestadora de serviçosé de natureza subsidiária, de acordo com o preceito contido no art. 5º-A, § 5º da Lei nº 6.019/74.

Por conta disso, em uma ação trabalhista, o empregado deverá acionar as duas empresas, caso pretenda que o juiz declare a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora.

A jurisprudência encarregou-se de analisar casos específicos de alcance da responsabilidade subsidiaria, inclusive das multas previstas pelos arts. 467 e 477, § 8º da CLT:

SÚMULA Nº 13 do TRT1.COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT.

SÚMULA Nº 11 do TRT10.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TOMADORA DOS SERVIÇOS. ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DO COL. TST. O tomador dos serviços responde, em caráter subsidiário, pelas obrigações trabalhistas do empregador, ainda que aquele integre a Administração Pública. Tal responsabilidade abrange também as multas do artigo 467 e do § 8º do artigo 477, ambos da CLT e § 1º do artigo 18 da Lei nº 8.036/1990, bem como os honorários assistenciais.

SÚMULA Nº 52 do TRT12. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTAS PREVISTAS NOS ARTS. 467 E 477, § 8º, DA CLT. A responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços abrange as multas previstas nos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT.

Se há mais de uma empresa tomadora de serviços para as quais o empregado trabalhou de forma sucessiva (contratantes sucessivos), a responsabilidade de cada tomadora fica limitada ao respectivo período de labor.

Caso a prestação de serviços do obreiro se efetive para diversas tomadoras de forma simultânea (contratantes simultâneos), o que se verifica é a ausência de responsabilização, mesmo subsidiária, de qualquer uma delas, já que o empregado não se vincula diretamente a um determinando destinatário da sua atividade laboral.

As decisões dos Tribunais trabalhistas pátrio posicionam-se nesse sentido:

PLURALIDADE DE TOMADORES DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DE EXCLUSIVIDADE. O instituto da responsabilidade subsidiária não pode ser desdobrado, de forma açodada, a todas as contratações comerciais e civis, sob pena de se generalizar e inviabilizar a segurança de tais relações jurídicas. Logo, sendo as atividades laborais desenvolvidas pelos trabalhadores, no âmbito de sua real empregadora, atinentes ao monitoramento de segurança de diversas empresas clientes e prestadas, em períodos diversos, de forma indistinta para estas, não se circunscrevendo a determinada empresa, mas a uma pluralidade variada de empreendimentos (vinte e seis), não se vislumbra a exclusividade necessária da prestação de serviços a determinado tomador, em um determinado período, não havendo, por isso, como se acolher o pedido relativo à manutenção no pólo passivo das empresas que contrataram os serviços de sua empregadora, para fins de futura responsabilidade subsidiária.[3]

Responsabilidade subsidiária. Terceirização. Pluralidade de tomadores de serviço. A responsabilização subsidiária encontra justificativa no fato de a tomadora de serviços ter se beneficiado do trabalho prestado pelo recorrido, empregado da fornecedora de mão-de-obra. Por conseguinte, é certo que quando há pluralidade de tomadores de serviços, cada qual deve responder subsidiariamente na medida em que se beneficiou daquele trabalho. Entretanto, existem casos em que os tomadores se servem concomitantemente dos serviços, tornando inviável precisar quanto cada um deles se beneficiou do labor despendido pelo trabalhador. Hipótese esta em discussão nos autos, razão pela qual se nega provimento ao recurso do autor.[4]

B. Extensão das condições de trabalho oferecidas pela contratante para os terceirizados

Além da responsabilidade subsidiária, garante-se ao trabalhador terceirizado algumas condições de trabalho conferidas aos empregados da empresa contratante, desde que desenvolva suas atividades no interior do seu estabelecimento (art. 4º-C, da Lei nº 6.019/74):

·  alimentação, quando oferecida em refeitórios;

·  utilização dos serviços de transporte;

·  atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da contratante ou local por ela designado;

·  treinamento adequado, fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir;

·  condições sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.

Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da contratante, esta poderá disponibilizar aos empregados da contratada os serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o pleno funcionamento dos serviços existentes (art. 4-C, § 2º, da Lei nº 6.019/74).

Antes da vigência da Lei nº 13.429/17, prevalecia o entendimento jurisprudencial segundo o qual, independente de ser lícita ou ilícita, pelo princípio constitucional da igualdade era devido o mesmo salário para o empregado terceirizado e aquele contratado diretamente pela empresa, inclusive na administração pública:

SÚMULA Nº 52 do TRT8. TERCEIRIZAÇÃO. IDENTIDADE DE FUNÇÃO ENTRE OS EMPREGADOS DA PRESTADORA E DA TOMADORA DE SERVIÇOS. DIREITO AOS MESMOS BENEFÍCIOS. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. ARTIGO 12, “A”, DA LEI 6.019/1974. Independentemente da licitude na terceirização, é devida aos empregados das prestadoras de serviços a mesma remuneração e as mesmas vantagens concedidas aos empregados da tomadora de serviços, desde que constatada a similaridade nos serviços e atividades desempenhadas, em obediência ao princípio constitucional da isonomia, garantida, em qualquer hipótese, a percepção do salário mínimo regional e por aplicação do disposto no artigo 12, alínea “a”, da Lei nº 6.019, de 03/01/1974, e não o previsto no art. 461 da CLT.

SÚMULA Nº 08 do TRT8.ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADO DE EMPRESA TERCEIRIZADA E OS INTEGRANTES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. EMPRESAS PÚBLICAS OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com a empresa pública ou sociedade de economia mista, porém a impossibilidade de se formar a relação empregatícia não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado que cumpre função idêntica nas tomadoras.

TESE JURÍDICA PREVALECENTE Nº 03 do TRT18. TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. IGUALDADE DE FUNÇÕES. A igualdade de funções para fins de reconhecimento da isonomia salarial, nos casos de terceirização, não pressupõe o exercício de todas as atribuições dentre as inúmeras que compõem as atividades próprias do cargo, bastando que estejam nestas inseridas.

Com a nova redação da Lei nº 6.019/74 o direito à isonomia salarial passou a ser garantido apenas quando há previsão expressa no contrato celebrado entre a empresa contratante e a prestadora de serviços, conforme preceito contido no § 1º, art. 4-C:

Art. 4º-C. § 1º  Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem, que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos neste artigo.

 


[1].      TST. RR - 136000-74.2009.5.04.0383. 1ª T. Rel. Des. Convocado Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha.DEJT 06.11.2015.

 

[2].      STF. ADC nº 16. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. DJe 09.09.2011

 

[3].     TRT. 3ª R. Recurso Ordinário nº 0053800-57.2007.5.03.0011. DEJT. 20.11.2007.

 

[4].     TRT. 2ª R. Recurso de Ordinário nº 1467-07.2011.5.02.00015. DEJT 15.12.2015.

 

Curta nossa fanpage no facebook

top