FLEXIBILIZAÇÃO - REFORMA TRABALHISTA

Livro: Curso de Direito do Trabalho

Edição: 13ª

Localização: Parte I, capítulo I, item 7. Página 127

 

O que mudou: Admite a flexibilização contratual limitada no Direito do Trabalho

7. Flexibilização

flexibilizaçãopode ser analisado sob dois prismas: o legal e o contratual.

Identifica-se o fenômeno da flexibilização legal quando o legislador flexibiliza a norma trabalhista, introduzindo mudanças na legislação no sentido de restringir os direitos dos trabalhadores.

Já a flexibilização contratual,confere efeitos jurídicos plenos ou limitados à autonomia da vontade, por intermédio de atos praticados pelos empregados ou pelos sindicatos ou entidades similares, ajustando condições de trabalho menos benéficas se comparadas com aquelas previstas na legislação estatal.

Ressalte-se que a flexibilização não se confunde com o fenômeno denominado de desregulamentação, que representa o afastamento total do Estado da normatização da relação de emprego, que ficaria a cargo dos próprios interessados, ou seja, do empregado e do empregador, por meio do contrato individual de trabalho.


7.1. Flexibilização legal

No Brasil, constata-se que esse processo de flexibilização legal iniciou-se na década de sessenta com a introdução do sistema alternativo do FGTS(da Lei nº 5.107/66), em substituição ao sistema da CLT de estabilidade no emprego e, posteriormente, com a introdução da Lei nº 6.019/74 que permitiu a contratação de trabalhadores temporários, por intermédio de empresas de prestação de serviços.

7.2. Flexibilização contratual

Já o permissivo para efetivar a flexibilização contratual encontra-se insculpido em alguns preceitos da atual Constituição Federal, como aquele constante do art. 7º, inciso VI: “irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo” e XIII: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

Como se observa da redação dos referidos dispositivos constitucionais, para flexibilizar é necessário a intervenção sindical, resultando em um acordo ou convenção coletiva de trabalho, instrumentos normativos negociados cuja autoridade também foi ressaltada pela CF/88, em seu art. 7º, inciso XXVI: “reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho”.

7.3. Doutrina

Dada a importância dessa questão, tanto no âmbito do Direito Individual quanto no Direito Coletivo do Trabalho, alguns autores, a exemplo de Maurício Godinho Delgado, elevaram-na à condição de princípio do Direito Coletivo do Trabalho, com a denominação de princípio da adequação setorial negociada.

Em face da aplicação desse princípio, as normas oriundas da manifestação de vontade das entidades coletivas trabalhistas poderão prevalecer diante das normas estatais do Direito do Trabalho. Para isso é necessário, na opinião do mencionado Autor, que salvaguardem um padrão de direitos trabalhistas superior ao previsto na legislação heterônoma estatal; ou, no máximo, possam flexibilizar tão somente aqueles direitos laborais de indisponibilidade relativa, como ocorre com a compensação ou prorrogação da jornada de trabalho.

Seriam inderrogáveis, ainda que mediante instrumentos coletivos negociados, os direitos gerados pelas normas de saúde e segurança no meio ambiente de trabalho e o dever de anotação da CTPS dos obreiros.

7.4. Jurisprudência

Antes da vigência da Lei da Reforma Trabalhista o TST geralmente posicionava-se pela prevalência da lei, salvo nos casos expressamente admitidos pela própria Constituição Federal.

Os Tribunais Regionais também acompanhavam esse direcionamento:

SÚMULA Nº 25 do TRT8. INTERVALO INTRAJORNADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 437, II, DO C. TST (ART. 896, § 6º, DA CLT). É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada (art. 71 da CLT e art. 7º, XXI, da CF/1988).

SÚMULA Nº 68 do TRT12.INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO POR NORMA COLETIVA NA VIGÊNCIA DA PORTARIA Nº 42/2007 DO MTE. INVALIDADE. É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva, mesmo no período de vigência da Portaria n.º 42/2007 do Ministério do Trabalho e Emprego.

SÚMULA Nº 64 do TRT15.INTERVALO INTRAJORNADA. REDUÇÃO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. IMPOSSIBILIDADE. A despeito do reconhecimento constitucional dos ajustes coletivos de trabalho (art. 7º, XXVI), é inválida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do período intervalar assegurado no artigo 71, da CLT, destinado à refeição e descanso do empregado, por constituir norma de ordem pública, medida de higiene, saúde e segurança do trabalho.

SÚMULA Nº 14 do TRT1.CONTROLE DE JORNADA. ISENÇÃO DE MARCAÇÃO PREVISTA EM NORMA COLETIVA. INEFICÁCIA DA CLÁUSULA. Tendo o empregador mais de dez empregados, a obrigatoriedade de controle da jornada de trabalho é imperativo legal (CLT, artigo 74, §§1º e 2º), sendo ineficaz, de pleno direito, a cláusula normativa que dispõe em sentido contrário.

OJ4T Nº 113 do TRT9.FLEXIBILIZAÇÃO. I – Flexibilização dos direitos sociais. Impossibilidade de desregulamentação dos direitos sociais fundamentais, por se tratar de normas contidas na cláusula de intangibilidade prevista no art. 60, § 4º, inc. IV, da Constituição da República. II – Direito do trabalho. Princípios. Eficácia. A negociação coletiva que reduz garantias dos trabalhadores asseguradas em normas constitucionais e legais ofende princípios do Direito do Trabalho. A quebra da hierarquia das fontes é válida na hipótese de o instrumento inferior ser mais vantajoso para o trabalhador.

OJ4T Nº 50 DO TRT9. XXIV - Hora noturna de 60 minutos. Previsto em norma coletiva. Invalidade. A duração da hora é de 52min30s, por expressa previsão legal (artigo 73 da CLT), restando inválida cláusula convencional que fixa duração de 60 minutos.

OJ2T Nº 04 do TRT9. ADICIONAL NOTURNO. I – Prorrogação. Quando parte significativa da jornada é cumprida em período noturno, incide o respectivo adicional também sobre as horas prorrogadas. II – Hora Noturna. Cláusula convencional que afasta a redução legal da hora noturna é inválida ainda que acompanhada de vantagem econômica.

TESE JURÍDICA PREVALECENTE Nº 16 do TRT2. INTERVALO INTRAJORNADA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO POR NORMA COLETIVA. Por se tratar de medida de saúde, higiene e segurança do trabalho, não se admite a redução do intervalo intrajornada por acordo ou convenção coletiva.

TESE JURÍDICA PREVALECENTE Nº 17 do TRT2.HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. É ineficaz a flexibilização do disposto no art. 58, parágrafo 1º da CLT, por norma coletiva, a partir da vigência da Lei nº 10.243/2001, que acrescentou o § 1º do artigo 58 da CLT.

O STF posicionou-se contrariamente a essa tendência de interpretação restritiva ao proferir decisão com repercussão geral declarada no RE nº 590415, com a seguinte ementa:

DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. 7. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado”.

No mesmo sentido a decisão monocrática do Min. Teori Zavascki, proferida em 13.09.2016, nos autos do RE nº 895759:

[...] O acórdão recorrido não se encontra em conformidade com a ratioadotada no julgamento do RE 590.415, no qual esta Corte conferiu especial relevância ao princípio da autonomia da vontade no âmbito do direito coletivo do trabalho. Ainda que o acordo coletivo de trabalho tenha afastado direito assegurado aos trabalhadores pela CLT, concedeu-lhe outras vantagens com vistas a compensar essa supressão. Ademais, a validade da votação da Assembleia Geral que deliberou pela celebração do acordo coletivo de trabalho não foi rechaçada nesta demanda, razão pela qual se deve presumir legítima a manifestação de vontade proferida pela entidade sindical. Registre-se que a própria Constituição Federal admite que as normas coletivas de trabalho disponham sobre salário (art. 7º, VI) e jornada de trabalho (art. 7º, XIII e XIV), inclusive reduzindo temporariamente remuneração e fixando jornada diversa da constitucionalmente estabelecida. Não se constata, por outro lado, que o acordo coletivo em questão tenha extrapolado os limites da razoabilidade, uma vez que, embora tenha limitado direito legalmente previsto, concedeu outras vantagens em seu lugar, por meio de manifestação de vontade válida da entidade sindical. 4. Registre-se que o requisito da repercussão geral está atendido em face do que prescreve o art. 543-A, § 3º, do CPC/1973: “Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal”. 5. Diante do exposto, com base no art. 557, § 1º-A, do CPC/1973, dou provimento ao recurso extraordinário para afastar a condenação da recorrente ao pagamento das horas in itineree dos respectivos reflexos salariais.

Entretanto, o TST parece ignorar o posicionamento do STF quando aprovou a nova redação da Súmula nº 191, na parte final do seu item II:

SÚMULA Nº 191.ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016. II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico.

7.5. Reforma Trabalhista

A Lei da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17), flexibilizou diversos direitos trabalhistas bem como conferiu eficácia limitada à autonomia da vontade individual do empregado e coletiva das entidades sindicais para permitir a prevalência do convencionado sobre o legislado em certos casos, ao introduzir o art. 611-A à CLT:

Art. 611-A.A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:

I – pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais;

II – banco de horas anual;

III – intervalo intrajornada, respeitado olimite mínimo de trinta minutospara jornadas superiores a seis horas;

IV – adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei nº 13.189, de 19 de novembro de 2015;

V – plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança;

VI – regulamento empresarial;

VII – representante dos trabalhadores no local de trabalho;

VIII – teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente;

IX – remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual;

X – modalidade de registro de jornada de trabalho;

XI – troca do dia de feriado;

XII – enquadramento do grau de insalubridade;

XIII - prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho;

XIV – prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo;

XV – participação nos lucros ou resultados da empresa.

§ 1º No exame da convenção coletiva ou do acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho observará o disposto no § 3º do art. 8º desta Consolidação.

§ 2º A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico.

§ 3º Se for pactuada cláusula que reduza o salário ou a jornada, a convenção coletiva ou o acordo coletivo de trabalho deverão prever a proteção dos empregados contra dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.

§ 4º Na hipótese de procedência de ação anulatória de cláusula de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, quando houver acláusula compensatória, esta deverá ser igualmente anulada, sem repetição do indébito.

§ 5º Os sindicatos subscritores de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho deverão participar, como litisconsortes necessáriosem ação individual ou coletiva, que tenha como objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos.”

A referente inovação legislativa adapta-se ao entendimento do STF citado no item anterior, que privilegia o princípio da autonomia da vontade coletiva das entidades sindicais.

O rol apresentado pelo novo preceito legal tem caráter meramente exemplificativo. Os direitos que não podem ser negociados coletivamente de forma menos benéfica para os trabalhadores encontram-se listados no art. 611-B, de natureza taxativa e, basicamente, correspondem aos direitos previstos no art. 7º da Constituição Federal de 1988:

Art. 611-B.Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos:

I – normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social;

II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

III – valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);

IV – salário mínimo;

V – valor nominal do décimo terceiro salário;

VI – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

VII – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

VIII – salário-família;

IX – repouso semanal remunerado;

X – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% (cinquenta por cento) à do normal;

XI – número de dias de férias devidas ao empregado;

XII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XIII – licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias;

XIV – licença-paternidade nos termos fixados em lei;

XV – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

XVI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XVII – normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;

XVIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas;

XIX – aposentadoria;

XX – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador;

XXI – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

XXII – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com deficiência;

XXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

XXIV – medidas de proteção legal de crianças e adolescentes;

XXV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso;

XXVI – liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador, inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência, qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho;

XXVII – direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender;

XXVIII – definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade em caso de greve;

XXIX – tributos e outros créditos de terceiros;

XXX – as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A, 395, 396 e 400 desta Consolidação.

Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.

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