ISONOMIA SALARIAL - REFORMA TRABALHISTA

Livro: Curso de Direito do Trabalho

Edição: 13ª

Localização: Parte I, capítulo VI, item 9. Página 564.

O que mudou: Estabelece novos critérios para o reconhecimento da isonomia salarial, como mesmo estabelecimento, tempo na empresa de 4 anos, plano de cargos e salários por critérios de merecimento ou de antiguidade apenas etc.

9. Equiparação salarial

O princípio da isonomia salarial decorre do princípio geral da igualdade, insculpido no art. 5º da Carta Política de 1988:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].

Desse modo, a lei deve dispensar tratamento igual para os iguais e desigual para aqueles que, no plano fático, são considerados desiguais.

O quadro a seguir relaciona os requisitos para o reconhecimento da equiparação salarial:


 

Critério

Especificação

Detalhes ou exceções

Trabalho

De igual valor

Com igual produtividade e perfeição técnica, inclusive trabalho intelectual

Função

Identidade de tarefas inerentes ao cargo ou função desempenhada

Independente da denominação do cargo ocupado ou função exercida

Empregador

Mesmo estabelecimento.

Não se aplica à administração pública direta, autárquica e fundacional

Tempo de serviço

2 anos na função e 4 anos na empresa

-

Plano
de cargos

A equiparação salarial exige a inexistência de pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar plano de cargos e salários por meio de regulamento da empresa ou negociação coletiva

Não é mais necessário a homologação do plano de cargos e salários pelo Ministério do Trabalho e Emprego

Época

Contemporaneidade no cargo ou na função

Veda-se  a equiparação com paradigmas remotos.

 

9.1.   O Princípio da igualdade salarial

Além da regra constitucional genérica da igualdade, há a determinação de tratamento isonômico salarial (art. 7º, XXX) nas relações de emprego, quando constata-se identidade de função. Assim, veda-se a diferença salarial por razão subjetiva de sexo, idade, cor, estado civil etc. [1]

O art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho preleciona que:

Art. 461. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador,no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade.

A.      Requisitos para reconhecimento da isonomia salarial

Observe-se que, para haver isonomia salarial, é necessário que o trabalho tenha as seguintes características:

a)   igualdade de valor (mesma produtividade e perfeição técnica);

b)  identidade de estabelecimento;

c)   com tempo de serviço inferior a dois anos na função e quatro anos na empresa;

d)  contemporaneidade no cargo ou na função entre os empregados;

e)   inexistência de plano de cargos e salário ou quadro de carreira.

Muitas vezes o empregado é contratado, mas não há ajuste prévio do salário. Nessa situação, deve-se utilizar o procedimento previsto pelo art. 460 da CLT:

Art. 460. Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

B.      Isonomia salarial no serviço público

A regra da isonomia salarial não se aplica aos empregados públicos da administração pública direta, autárquica e fundacional,diante da vedação expressa imposta pelo art. 37, XIII da CF/88: “é vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98)”.

A jurisprudência do TST e dos Tribunais Regionais do Trabalho trilha esse caminho:[2]

SDI-1. OJ Nº 297 DO TST.Equiparação Salarial. Servidor Público da Administração Direta, Autárquica e Fundacional. Art. 37, XIII, da CF/88. O art. 37, inciso XIII, da CF/88 veda a equiparação de qualquer natureza para o efeito de remuneração do pessoal do serviço público, sendo juridicamente impossível a aplicação da norma infraconstitucional prevista no art. 461 da CLT quando se pleiteia equiparação salarial entre servidores públicos, independentemente de terem sido contratados pela CLT.

SÚMULA Nº 24 do TRT13.ISONOMIA SALARIAL. ENTE ESTATAL. REGIMES JURÍDICOS DIFERENTES. ÓBICE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. Não se aplica o princípio da isonomia salarial entre trabalhadores vinculados a regimes jurídicos diferentes (celetista e estatutário), por expressa vedação constitucional (CF, art. 37, XIII).

É nesse e em outros aspectos que já foram estudados que reside a diferença em relação à aplicação do Direito do Trabalhono âmbito da administração pública direta e nas relações privadas, por força da incidência do princípio da legalidade estrita.

Todavia, como a empresa pública e a sociedade de economia mista encontram-se regidas pelas regras da atividade empresarial privada (art. 173, § 1º, II, da CF/88), não estão sujeitas à proibição contida no referido dispositivo constitucional.

Nesse sentido, a Súmula nº 455 do TST:

SÚMULA Nº 455. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ART. 37, XIII, DA CF/1988. POSSIBILIDADE. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 353 da SBDI-1 com nova redação). À sociedade de economia mista não se aplica a vedação à equiparação prevista no art. 37, XIII, da CF/1988, pois, ao admitir empregados sob o regime da CLT, equipara-se a empregador privado, conforme disposto no art. 173, § 1º, II, da CF/1988.

Assim, é possível o reconhecimento da equiparação salarial e seus efeitos no âmbito das mencionadas entidades públicas.

9.2.   Trabalho de igual valor

Trabalho de igual valor é aquele feito com igual produtividade e perfeição técnica,segundo dispõe o § 1º, do citado art. 461 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Para o reconhecimento da isonomia salarial, não se deve levar em consideração a qualificação pessoal do empregado, salvo se ela coincidir com a qualificação profissional e necessária para a execução dos serviços.

As funções que não demandam muito esforço intelectual do empregado, também conhecidas como funções manuais, podem ser mais facilmente comparadas para efeito do reconhecimento de trabalho de igual valor. O mesmo não ocorre com os denominados trabalhos intelectuais ou artísticos,nos quais se constata dificuldade de criar um paradigma para comparação e consequente reconhecimento do trabalho igual.

Saliente-se, também, que a identidade de funções não se verifica pela simples análise do título do cargo ocupado pelo empregado. Nesse caso, há uma simples presunção de veracidade que milita em favor do empregador. Pode ocorrer, todavia, que o obreiro, apesar de ser rotulado como aquele que exerça determinada função, execute, na prática, atividades diversas.

Deve-se observar, contudo, a habilitação do trabalhador para o exercício de determinadas profissões legalmente regulamentadas. Nesse caso, a ausência de titulação do empregado obsta a sua pretensão à equiparação salarial, quando o paradigma dispõe da habilitação exigida por lei:

TST. SDI-1. OJ Nº 296. Equiparação Salarial. Atendente e Auxiliar de Enfermagem. Impossibilidade. Sendo regulamentada a profissão de auxiliar de enfermagem, cujo exercício pressupõe habilitação técnica, realizada pelo Conselho Regional de Enfermagem, impossível a equiparação salarial do simples atendente com o auxiliar de enfermagem.

Observe-se que o empregado readaptado ao serviço não pode ser utilizado como paradigma para efeito de equiparação salarial, conforme preceitua o art. 461, § 4º da CLT:

Art. 461. § 4º. O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

9.3.   Mesmo estabelecimento

Exclui-se a possibilidade de reconhecimento da isonomia salarial nos casos deestabelecimentos distintos, ainda que pertençam a mesma empresa.

Antes da vigência da Lei nº 13.467/17, exigia-se apenas a prestação de serviços para o mesmo empregado na mesma localidade.

9.4.   Tempo de serviço

O tempo de serviço do empregado também é levado em consideração para efeito de apuração da isonomia salarial. Nesse passo, a diferença de tempo de serviço entre o empregado e o seu paradigma não poderá ser superior a dois anos na função e quatro anos na empresa, conforme dispõe o citado art. 461, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com redação dada pela Lei nº 13.467/17:

Art. 461. § 1º Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço para o mesmo empregador não seja superior a quatro anos e a diferença de tempo na função não seja superior a dois anos.

Frise-se, igualmente, que a jurisprudência consolidou o entendimento segundo o qual o tempo de serviço a ser computado é na função e não na empresa(Súmula nº 6, inciso II, do TST).

9.5.   Contemporaneidade

Constitui pressuposto para o reconhecimento da igualdade salarial a contemporaneidade no exercício do cargo ou da função, de acordo com o preceito contido no § 5º, art. 461 da CLT:

Art. 461. § 5ºA equiparação salarial só será possível entre empregados contemporâneos no cargo ou na função, ficando vedada a indicação de paradigmas remotos, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial própria.

Desse modo, equiparando e paradigma devem estar trabalhando ou terem trabalhado na mesma função ou no mesmo cargo e na mesma época no estabelecimento, para que seja possível a comparação.

Exclui-se, portanto, a possibilidade de equiparação salarial quando o empregado substitui, definitivamente, o seu colega de trabalho.

De igual forma, veda-se a equiparação com o paradigma remoto, ainda que o paradigma contemporâneo tenha obtido a vantagem em ação judicial. Tal proibição decorreu da inserção do § 5º ao art. 461 da CLT, o que deve provocar a alteração ou revogação do inciso VI, da Súmula nº 6 do TST:

SÚMULA Nº 6.VI -Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e todos os demais empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.

A utilização do paradigma remoto decorria da equiparação em cadeia obtida por meio de decisão judicial. Por exemplo: o empregado X exerce determinada função há 5 anos e pretende a equiparação salarial com o empregado Y que tem 8 anos exercendo essa mesma função. Como a diferença de tempo de serviço na função seria superior a 3 anos, o pleito do empregado X seria denegado. Contudo, o empregado Z, que tinha 6 anos e meio no exercício da função já tinha obtido judicialmente o reconhecimento da isonomia salarial. Diante disso, o empregado X postula a equiparação salarial com o empregado Z (paradigma imediato), cuja diferença de tempo de serviço é de um ano e meio, obtendo êxito. Nesse procedimento o empregado X acabaria tendo o seu salário equiparado ao empregado  Y, que seria considerado o paradigma remoto.

Entende o Tribunal Superior do Trabalho que, quando a substituição não é meramente eventual, o substituto tem direito ao mesmo salário do substituído, conforme o teor da Súmula nº 159:

SÚMULA Nº 159. SUBSTITUIÇÃO DE CARÁTER NÃO EVENTUAL E VACÂNCIA DO CARGO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 112 da SDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005. I – Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído. (ex-Súmula nº 159 – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003); II – Vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor. (ex-OJ nº 112 – Inserida em 01.10.1997).

A substituição meramente eventual seria aquela decorrente de uma emergência, caso fortuito, força maior etc., ou seja, todas as hipóteses em que não haveria previsão por parte do empregador.

9.6.   Inexistência de plano de cargos e salários

A regra da equiparação salarial não é aplicada quando a empresativer pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários.

Inclusive, as promoções podem observar tanto o critério da antiguidade quanto o critério de merecimento, ou ambos, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público

Essas regras estão contidas nos §§ 2º e 3º do art. 461 da CLT, cujas redações foram alteradas com a vigência da Lei nº 13.467/17:

Art. 461. § 2º. § 2º Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira ou adotar, por meio de norma interna da empresa ou de negociação coletiva, plano de cargos e salários, dispensada qualquer forma de homologação ou registro em órgão público. § 3º No caso do § 2º deste artigo, as promoções poderão ser feitas por merecimento e por antiguidade, ou por apenas um destes critérios, dentro de cada categoria profissional.

No caso da promoção por merecimento, se a própria empresa deixa de fazer a avaliação do empregado, considera-se implementada a condição e, consequentemente, a promoção.

Nesse sentido a Súmula nº 34 do TRT18:

SÚMULA Nº 34 do TRT18.PROMOÇÃO POR MERECIMENTO. OMISSÃO DE AVALIAÇÃO DO EMPREGADOR. Na hipótese de omissão do empregador em proceder à avaliação de desempenho funcional do empregado, não se impõe considerar implementadas as condições inerentes à progressão salarial por merecimento.

9.7.   Enquadramento

No caso de a empresa possuir pessoal organizado em quadro de carreira ou plano de cargos e salários, o empregado pode reivindicar o seu enquadramento em determinada função constante do aludido quadro ou plano e não a equiparação salarial.

Sobre a matéria, a OJ nº 125, da SDI-1, do TST e Súmula nº 37 do TRT8:

OJ Nº 125. DESVIO DE FUNÇÃO. QUADRO DE CARREIRA. (alterado em 13.03.02). O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.

SÚMULA Nº 37 do TRT8.EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ELETRONORTE. VIOLAÇÃO DE PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO. O plano de cargos e salários impossibilita a equiparação salarial, ainda que esteja sendo descumprido, cabendo direito ao prejudicado ao seu correto enquadramento.

Se a pretensão é para corrigir desvio funcional ou pagamento de diferença salarial em razão de inobservância de critérios para promoção, a prescrição é parcial.

O TST trata dessa matéria nas Súmulas nºs 275 e 452:

SÚMULA Nº 275. PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO. (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SDI-1) – Res. 129/2005 – DJ 20.04.2005. I – Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 275 – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). II – Em se tratando de pedido de reenquadramento, a prescrição é total, contada da data do enquadramento do empregado. (ex-OJ nº 144 – Inserida em 27.11.1998).

SÚMULA Nº 452. DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 404 da SBDI-1) Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.



[1].      A Convenção nº 100 da OIT, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 41.721, de 25.6.57, trata da igualdade de remuneração de homens e mulheres, por trabalho de igual valor.

[2].      STF. Súmula Vinculante nº 37. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.

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