FIM DA MP Nº 808/17: ALTERAÇÕES NO CAPÍTULO VI DO CURSO DE DIREITO DO TRABALHO

CAPÍTULO VI

P. 513

1.5.   Gorjetas

A gorjeta representa a quantia paga por terceiros ao empregado como forma de agradecimento pela qualidade do serviço por ele prestado ou diante da exigência da empresa.

O conceito legal de gorjeta encontra-se insculpido no art. 457, § 3º, da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 457. § 3º. Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.

A Lei nº 13.419, de 13.03.2017, alterou substancialmente a disciplina da gorjeta, modificando a redação e inserido alguns parágrafos ao art. 457 da CLT. De forma mais precisa, a referida norma legal alterou a redação do § 3º e inseriu mais oito parágrafos, do 4º ao 11.

Em seguida, a Lei nº 13.467/17, de 13.07.2017, fez mais algumas mudanças, alterando a redação os parágrafos 1º, 2º e 4º.

Ora, nesse panorama, após a perda da vigência da MP nº 808/17 (que inseriu 12 parágrafos, ou seja, do 12 ao 23) a redação atual do caput do art. 457 e de seus respectivos parágrafos seriam conferidas pelas seguintes normas:

  1. Caput do art. 457:  Lei nº 1.999/53;
  2. § 1º: Lei nº 13.467/17;
  3. § 2º: Lei nº 13.467/17;
  4. § 3º: Lei nº 13.419/17;
  5. § 4º: Lei nº 13.467/17;
  6. §§ 5º a 11: Lei nº 13.419/17.

Há uma corrente doutrinária que entende ter a Lei nº 13.467/17 revogado os parágrafos do 5º ao 11 do art. 457 da CLT pelo simples fato de ter inserido um NR (nova redação) no final do parágrafo 4º.

Os defensores da referida tese sustentam que deve-se aplicar a regra do art. 12, III, “d” da Lei Complementar nº 95/98:

Art. 12. III. d) é admissível a reordenação interna das unidades em que se desdobra o artigo, identificando-se o artigo assim modificado por alteração de redação, supressão ou acréscimo com as letras ‘NR’ maiúsculas, entre parênteses, uma única vez ao seu final, obedecidas, quando for o caso, as prescrições da alínea ‘c’”.

Assim, a Lei nº 13.467/2017 teria revogado todos os parágrafos subsequentes ao § 4º (§§ 5º a 11), acrescentados pela Lei nº 13.419/17.

Ora, tal entendimento levaria à conclusão de que haveria uma terceira forma de revogar um dispositivo legal, pois até então só se concebia a revogação tácita e a expressa, o que careceria de previsão legal.

Note-se que em nenhum momento a LC nº 95/98 diz, expressamente, que todos os dispositivos legais existentes depois de um “NR” encontram-se revogados.

Saliente-se, ainda, que a própria Lei nº 13.467/17, quando pretendeu revogar algum dispositivo legal, o fez de forma expressa, conforme se observa da redação de seu art. 5º.

Por conta disso, entende-se que a Lei nº 13.467/17 não revogou os §§ 5º ao 11, permanecendo vigente tais dispositivos legais com redação dada pela Lei nº 13.419/17.

A.      Espécies de gorjeta

Pela leitura do art. 457, § 3º da CLT, depreende-se que existem duas espécies de gorjeta: a direta e a indireta. A primeira é representada pela importância paga espontânea e diretamente pelo cliente ao empregado, ao passo que a segunda consiste no pagamento feito pelo cliente e constante da nota de serviços apresentada pela empresa, que depois é distribuída aos seus empregados.

Quanto à obrigatoriedade do pagamento pelo cliente da empresa, as gorjetas podem ser compulsórias, quando o seu valor já se encontra agregado à conta de serviços; ou espontâneas, quando derivem da liberalidade do freguês.

B.      Anotações na CTPS

Constitui obrigação do empregadoranotar na Carteira de Trabalho do empregado:

–      o valor do salário fixo;

–      a estimativa do valor da gorjeta (art. 29, § 1º, da CLT);

–      o percentual da gorjeta (art. 457, § 6º, III, da CLT);

–      a média dos valores recebidos a título de gorjeta durante os últimos doze meses (art. 457, § 8º, da CLT).

C.      Natureza jurídica

A gorjeta agrega à remuneraçãodo obreiro para efeito de cálculo: das contribuições previdenciárias (Lei nº 8.212/91, art. 214, I); do imposto de renda (Lei nº 4.506/64, art. 14, art. 16, II); e do FGTS (Instrução Normativa nº 25, da Secretaria de Inspeção do Trabalho, de 25.12.2001, art. 12, XIII).

Anteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho havia editado a Súmula nº 290,[1] pela qual considerava a gorjeta como parte integrante da remuneração para efeito de cálculo de todas as parcelas salariais devidas ao empregado.

Contudo, em o TST cancelou a citada Súmula e a substituiu pela de nº 354,[2]que excluiu a gorjeta da base de cálculo das parcelas deaviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

Raymundo Pinto comenta a referida súmula e também contesta a limitação imposta à integração das gorjetas à remuneração:

O acréscimo agora introduzido parece, a princípio, que contraria outras posições assumidas pelo mesmo Tribunal. Constitui ponto pacífico na jurisprudência que adicionais e gratificações, quando pagos habitualmente, se incorporam ao salário para repercutir em outras parcelas (ver Súmulas nº 60, 78, 132, 139, 148 e 203). No caso da gorjeta – seja eventual ou habitual –, a sua integração à remuneração do empregado decorre de norma legal (o já citado art. 457 consolidado). Por que, então, deixá-la de fora do cálculo das verbas mencionadas no texto do verbete?[3]

A explicação para as exclusões feitas pela Súmula nº 354 encontra-se nas expressões utilizadas pelas regras jurídicas que disciplinam cada verba trabalhista (remuneração ou salário).

Assim, a gorjeta não integra o valor do aviso-prévio indenizado, pois o art. 487, § 1º, menciona a palavra salárioe não remuneração. O mesmo acontece com as demais parcelas listadas na referida Súmula do TST. Isso significa que a natureza jurídica da gorjeta é remuneratóriae não salarial em sentido estrito.

A seguir, o esquema que identifica os efeitos da gorjeta, ressaltando a expressão mnemônica HARA”:

AS GORJETAS NÃO INTEGRAM A REMUNERAÇÃO PARA EFEITO DE

 

   H

   A

   R

   A

oras extras

dicional noturno

epouso semanal remunerado

viso prévio

 

Observe-se, entretanto, que se a empresa deixa de cobrar a gorjeta na nota de serviços, o valor médio respectivo passaa ser devido diretamente pelo empregador e, consequentemente, integrao salário(desde que cobrada por mais de doze meses), conforme se observa do § 9º, art. 457 da CLT, introduzido pela Lei nº 13.419/17, salvo disposição em sentido contrário estabelecida em convenção ou acordo coletivo de trabalho:

Art. 457. § 9º Cessada pela empresa a cobrança da gorjeta de que trata o § 3º deste artigo, desde que cobrada por mais de doze meses, essa se incorporará ao salário do empregado, tendo como base a média dos últimos doze meses, salvo o estabelecido em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Note-se que nesse caso não há uma alteração na natureza jurídica da gorjeta. Na verdade o referido dispositivo legal estabelece uma consequência para o fato de o empregador deixar de cobrar gorjeta na conta de serviço, impondo o pagamento de um plussalarial ao empregado equivalente ao valor médio respectivo, integrando ao salário para todos os efeitos legais, inclusive em relação às verbas listadas na Súmula nº 354 do TST.

D.      Gorjeta e encargos sociais

Como já foi dito, as gorjetas constituem base de cálculo das contribuições previdenciárias. É facultado ao empregadordescontardas gorjetas diretas (art. 457, § 7º) e indiretas o percentual de 20% ou 33%, conforme o caso, do seu respectivo valor para custear os recolhimentos previdenciários e os demais encargos trabalhistas e sociais, desde que autorizado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, na forma prevista pelo art. 457, § 6º, I e II da CLT:

Art. 457. § 6º. As empresas que cobrarem a gorjeta de que trata o § 3o deverão:

I - para as empresas inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 20% (vinte por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador;

II - para as empresas não inscritas em regime de tributação federal diferenciado, lançá-la na respectiva nota de consumo, facultada a retenção de até 33% (trinta e três por cento) da arrecadação correspondente, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para custear os encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração dos empregados, devendo o valor remanescente ser revertido integralmente em favor do trabalhador.

Isso significa que se inexistir autorização conferida por acordo coletivo, convenção coletiva ou assembleia geral dos trabalhadores, o empregador terá que arcar com o ônus financeiro relativo à incorporação da gorjeta à remuneração, salvo, por obvio, em relação ao desconto da contribuição previdenciária devida pelo empregado.

E.      Divisão do valor arrecadado a título de gorjeta

Cobrada e arrecadada a gorjeta, cabe ao empregador distribuir o respectivo valor entre os empregados conforme regras estabelecidasem acordo coletivo de trabalho, convenção coletivade trabalho ou, em caso de omissão do respectivo procedimento nesses instrumentos normativos negociados, por meio de assembleia geral de trabalhadores convocada com esse fim específico.

F.      Comissão de fiscalização

As empresas com mais de sessenta empregados devem contar com uma comissão de funcionários com o objetivo de fiscalizar a cobrança e distribuiçãodas gorjetas, conforme previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Para desempenhar idêntica função nas empresas com até 60 empregados, será constituída uma comissão intersindical, na forma prevista pelo art. 457, § 10, da CLT.

Art. 457. § 10. Para empresas com mais de sessenta empregados, será constituída comissão de empregados, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo de trabalho, para acompanhamento e fiscalização da regularidade da cobrança e distribuição da gorjeta de que trata o § 3o deste artigo, cujos representantes serão eleitos em assembleia geral convocada para esse fim pelo sindicato laboral e gozarão de garantia de emprego vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos, e, para as demais empresas, será constituída comissão intersindical para o referido fim.

Os representantes dos empregados da comissão empresarial de fiscalização, desde que eleitos em assembleia geral do respectivo sindicato, gozam de garantia de emprego.

Como a lei não estabelece prazo, essa garantia deve prevalecer durante o período estipulado na convenção ou no acordo coletivo de trabalhoe não se estende aos integrantes da comissão intersindical.Caso o instrumento normativo respectivo seja omisso, utiliza-se por analogia do prazo estabelecido pelo art. 543, § 3º, da CLT.

G.      Multa

Em caso de inobservância das regras relativas à gorjeta estabelecidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, o empregador deverá arcar com o pagamento de uma multa equivalente a 1/30 do valor médio da gorjeta, por dia de atraso, de acordo com os §§ 11 do art. 457 da CLT:

Art. 457. § 11. Comprovado o descumprimento do disposto nos §§ 4o, 6o, 7o e 9o deste artigo, o empregador pagará ao trabalhador prejudicado, a título de multa, o valor correspondente a 1/30 (um trinta avos) da média da gorjeta por dia de atraso, limitada ao piso da categoria, assegurados em qualquer hipótese o contraditório e a ampla defesa, observadas as seguintes regras:

I - a limitação prevista neste parágrafo será triplicada caso o empregador seja reincidente;

II - considera-se reincidente o empregador que, durante o período de doze meses, descumpre o disposto nos §§ 4o, 6o, 7o e 9o deste artigo por mais de sessenta dias.

1.6.   Gueltas

Em determinados setores da atividade econômica do comércio atacadista e varejista o fornecedor da empresa empregadora costuma retribuir o vendedor com uma quantia determinada para incentivá-lo a oferecer o seu produto diretamente ao cliente.

Essa quantia recebeu a denominação de guelta e, assim como a gorjeta, não é paga diretamente pelo empregador. Contudo, apesar de não ser salário, é possível utilizar da analogia das regras que disciplinam a gorjeta, para considera-la parcela remuneratória.

Nesse caso, a guelta integraria a remuneração para efeito tributários e repercutiria nas demais verbas trabalhistas devidas pelo empregador, salvo em relação àquelas que são calculadas apenas sobre o salário, como o aviso-prévio indenizado, o repouso semanal remunerado, adicional noturno e horas extras.

_______________________________________________________________________________________________

P. 533

Desse modo, tais verbas integram a composição salarialdo empregado para todos os efeitos legais, que forma, no conjunto, uma estrutura salarial complexa.[4]

A seguir, o resumo com as verbas de caráter salarial:

COMPLEXO SALARIAL

 

•   Salário-base

 

 

•   Adicionais

 

•   Hora extra

•   Noturno

•   Insalubridade, periculosidade e penosidade

•   Transferência

 

 

 

•   Gratificações

 

•   Tempo de serviço

•   Natalina (13º salário)

_____________________________________________________________________________________________

P. 554.

Observe-se que a redação anterior do dispositivo em comento utilizava a expressão “gratificações ajustadas” e a atual faz menção às “gratificações legais”.

Essa mudança poderia ser interpretada no sentido de ter o legislador alterado a natureza jurídica das gratificações concedidas por liberalidade pelo empregado ou mesmo aquelas ajustadas entre os contratantes, incluindo-a no rol das parcelas não-salariais.

Todavia, se essa fosse a intenção do legislador, teria incluído as gratificações não legais no § 2º, que ficou com a seguinte redação:

Art. 457. §2º. As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro,diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário..

 

Conclui-se, assim, que o rol de verbas trabalhistas constante do § 1º, art. 457 da CLT tem natureza meramente exemplificativa.

________________________________________________________________________________________

p. 558

6.   Parcelas não salariais

As verbas indenizatórias, pagas pelo empregador, visam ressarcir as despesas efetuadas pelo empregado em razão da execução do contrato de trabalho. Descabe, assim, a sua integração ao salário, conforme expressa determinação contida no § 2º, art. 457, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/17.[5]

[....]

O esquema a seguir contém a classificação das verbas indenizatórias:

PARCELAS NÃO SALARIAS

 

•   Pela sua própria natureza

 

•   Ajuda de custo

•   Reembolso de despesas

•   Por determinação Legal

 

•   Salário-família

•   Vale-transporte

•   Vale-cultura

•   Participação nos lucros

•   FGTS

•   Abono do PIS

•   Indenização por tempo de serviço

•   Abono de férias inferior a 20 dias

•   Diárias

•   Prêmios

  • Abonos

•   Resultado da conversão de obrigação de fazer ou não fazer em pecúnia

 

•   Férias indenizadas

•   Aviso prévio indenizado

 

6.1.   Ajuda de custo

A ajuda de custo representa o valor pago pelo empregador ao empregado que realiza despesas indispensáveis à execução do contrato de trabalho, devidamente comprovadas.

A ajuda de custo mais conhecida é aquela destinada a ressarcir o empregado das despesas efetuadas em razão da transferência, como transporte, instalações, movimentação de móveis e utensílios domésticos etc. (art. 470 da Consolidação das Leis do Trabalho).

O Decreto nº 3.000/99, art. 39, I, destaca que a ajuda de custo destina-se a “atender às despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiado e seus familiares, em caso de remoção de um município para outro, sujeita à comprovação posterior pelo contribuinte”.

Ajuda de custo, seja qual for o seu valor, não integra ao salário para qualquer efeito, na forma prevista pelo § 2º, art. 457 da CLT.

Essa verba também não integra a base de cálculo do salário para efeito de incidência da contribuição previdenciária, conforme dispõe o art. 28, § 9º, “g”, da Lei nº 8.212/91[6] e imposto de renda (Lei nº 7.713, de 1988, art. 6º, inciso XX).

6.2.   Diárias

[...]

Com a nova redação do § 2º, art. 457 da CLT, as diárias deixam de caráter salarialindependentemente do seu percentual em relação ao salário:

Art. 457. § 2ºAs importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro,diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

___________________________________________________________________________________________

P. 570

6.8.   Prêmios

A lei não impõe ao empregador a obrigação de pagar prêmios aos seus empregados. Decorre, assim, de ajuste particular (contrato individual de trabalho), regulamento empresarial, sentença normativa, convenção ou acordo coletivo de trabalho.

Essa parcela tem natureza condicionale é devida quando o empregado implementa certas exigências previamente estabelecidas pelo empregador,desde que traduza um desempenho superior ao ordinário.

O conceito legal de prêmio encontra-se inserido no § 4º, art. 457 da CLT:

Art. 457.§ 4ºConsideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.

O prêmio assiduidade, por exemplo, é devido quando o empregado não atinge, durante determinado período, o número de faltas mínimas estabelecidas pelo empregador ou por instrumento normativo. Tem como escopo desestimular as faltas injustificadas ao serviço.

Outra situação é aquela em que o empregado tem direito ao prêmio de vendas quando atinge determinada meta mínima de intermediação de negócios fixados pelo empregador.

Após a vigência da Lei nº 13.467/17 o prêmio, que tinha natureza salarial, passou a ter caráter indenizatório, tanto para efeitos trabalhistas quanto previdenciários também, conforme se observa da nova redação do § 2º, art. 457 da CLT:

Art. 457. § 2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro,diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

6.9.   Abonos

O abono é uma verba paga ao empregado que decorre de um ato de liberalidade do empregador. Consiste geralmente em parcela única, sem que exista um motivo determinante que lhe dê causa.

Em muitos casos, o abono serve para compensar um reajuste salarial não concedido ou para complementá-lo, quando insuficiente.

O abono não integra a remuneração para todos os efeitos legais, na forma prevista pelo já transcrito § 2º, art. 457 da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/17,:

Art. 457. § 2ºAs importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, limitadas a cinquenta por cento da remuneração mensal, o auxílio-alimentação, vedado o seu pagamento em dinheiro, as diárias para viagem e os prêmios não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de encargo trabalhista e previdenciário.

O abono pecuniário de férias, resultante da conversão de 1/3 do período de gozo em dinheiro, previsto pelo art. 143 da Consolidação das Leis do Trabalho, tambémnão é considerado parcela de natureza salarial.[7]

______________________________________________________________________________________

P. 573/574

7.1. Alimentação

De acordo com a redação atual do § 2º, art. 457 da CLT, conferida pela Lei nº 13.467/17, o auxílio-alimentação (ticket-alimentação, cartão alimentação etc.,) fornecido pelo empregador não integra a remuneração do obreiro para qualquer efeito, vedada a sua concessão em dinheiro, ainda que não tenha aderido ao PAT.

Art. 457. § 2º.As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalhoe não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

E em relação aos bancários e a convenção coletiva respectiva, manifestava-se o aludido Tribunal por meio da OJ nº 123, da SDI-1:



[1].     TST. Súmula nº 290. GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE DISTINÇÃO QUANTO À FORMA DE RECEBIMENTO – CANCELADO. As gorjetas, sejam cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado.

[2].     TST. Súmula nº 354. GORJETAS. NATUREZA JURÍDICA. REPERCUSSÕES – REVISÃO DO ENUNCIADO Nº 290 – RES. 23/1988, DJ 24.03.1988. As gorjetas, cobradas pelo empregador na nota de serviço ou oferecidas espontaneamente pelos clientes, integram a remuneração do empregado, não servindo de base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado.

[3].     PINTO, Raymundo Antônio Carneiro. Súmulas do TST comentadas. 9. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 302.

[4].     TST. Súmula nº 247. QUEBRA DE CAIXA. NATUREZA JURÍDICA. A parcela paga aos bancários sob a denominação “quebra de caixa” possui natureza salarial, integrando o salário do prestador de serviços, para todos os efeitos legais.

[5].     CLT. Art. 457, § 2º. As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalhoe não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.

[6].      Lei nº 8.212/91. Art. 28. § 9º. Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do artigo 470 da CLT.

[7].     CLT. Art. 144. O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, da convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de vinte dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para efeitos da legislação do trabalho.

Curta nossa fanpage no facebook

top